编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系调整思路——以《刑法修正案（九）》为背景
DOI：10.3969/j.issn.1673-8268.2015.06.007
李怀胜.编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系调整思路——以《刑法修正案（九）》为背景[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2015(6):39-44.
基金项目：北京市社科联青年人才资助项目:公民个人信息的刑法保护研究(2015SKL019)
作者简介：李怀胜（1983-），男，河南新乡人，中国人民公安大学法学院讲师，法学博士，主要从事刑法学、网络法学研究。
摘要：早期的编造、传播虚假信息犯罪侧重于保护个体利益价值，而此后的有关网络诽谤的司法解释和《刑法修正案（九）》更关注一般性的公共秩序价值。刑法中编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系初步形成。《刑法修正案（九）》关于编造、传播虚假信息犯罪的条文，虽然进一步扩大了“虚假信息”的范围，严密了刑事法网，但是它回避了有关网络诽谤的司法解释的立法正当性问题，又可能造成虚假恐怖信息与新设的四类虚假信息的界限不明等问题，是一次不完美的立法修正。应有的解决方案是，取消编造、 故意传播虚假恐怖信息罪，将《刑法修正案（九）》中的“虚假的险情、疫情、警情、灾情”改为一般性的“虚假信息”。
关键词：虚假信息犯罪；网络诽谤解释；立法正当性
网络不仅重组了社会结构与媒介，也极大地改变了犯罪生态。基于网络的“先生产后审核”，“边生产边审核”，乃至“只生产不审核”的信息制造机制，编造、传播虚假信息，这一在传统空间中很难大范围实现的犯罪在网络空间中却爆发出异乎寻常的危害性，并对国家安全、社会秩序、人们思想观念等造成巨大冲击和影响。借着《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）已经由第十二届全国人大常委会审议通过的时机，笔者试结合《刑法修正案（九）》中关于编造、传播虚假信息犯罪的有关立法条款谈一谈编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系的调整思路。
一、编造、传播虚假信息的现有罪名体系及其适用思路
我国现有的规制编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系由1997年《刑法》、2001年《刑法修正案（三）》和2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）组成。1997年《刑法》中的虚假信息犯罪主要适用传统空间，而《网络诽谤解释》则是专门为网络空间量身打造的。后者的出现，恰恰证明了编造、传播虚假信息犯罪在信息化时代的滞后。
（一）刑法典及刑法修正案确立的虚假信息犯罪
1997年《刑法》规定了四个涉及虚假信息的罪名，2011年《刑法修正案（三）》又新设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪，从而形成了虚假信息犯罪的基本罪刑格局。考察这一罪刑格局可以看出，所谓虚假信息犯罪的处罚基点是围绕特定的法益类型展开的，“虚假信息”内容在罪刑设计上只是处于辅助和次要地位。
1.1997年《刑法》：强调具体的个体利益
1997年《刑法》中虚假信息犯罪的的指向也非常明确：（1）针对特定个人的虚假信息，《刑法》规定了两个罪名，即《刑法》第二百四十六条的侮辱罪和诽谤罪。（2）针对特定公司和企业的虚假信息，《刑法》第二百二十一条规定了损害商业信誉、商品声誉罪，本罪的行为方式是捏造并散布虚伪事实，侵害的是公司、企业的商业信誉和商品声誉。（3）针对证券、期货交易的虚假信息，《刑法》第一百八十一条规定了编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。（4）针对军人在战时实施的传播虚假信息、扰乱作战秩序的行为，《刑法》第四百三十三条规定了战时造谣惑众罪。
考察以上五个罪名，除了战时造谣惑众罪保护的是作战秩序以外，其他四个罪名都将保护的侧重点放在差异化的个体利益之上，刑法没有专门关注虚假信息的制造和传播特点，虚假信息犯罪此时还没有真正形成逻辑严密的犯罪群。
2.《刑法修正案（三）》开始关注公共秩序
2001年《刑法修正案（三）》在《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中增设了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。本罪的出台背景是，自2001年美国911事件之后，全球范围内的恐怖活动进入活跃期，在我国也先后出现了一些编造、传播虚假恐怖信息的犯罪活动，例如行为人声称航班上有炸弹导致航班延误或者返航、备降，行为人散布发生地震或者爆炸威胁等虚假恐怖信息，至于动机则可能出于勒索财物或者泄愤报复，以及无聊好奇等心理，为此《刑法修正案（三）》专门出台了本罪，以维护一般性的社会公共秩序。从刑法关注个体利益，到关注一般性的公共秩序，表明刑法已经开始将注意力集中到虚假信息自身的危害性上来了。
（二）当前虚假信息犯罪的主要问题和特点
分析刑法典确立的虚假信息罪名体系，我们可以发现其具有以下特点。
1.虚假信息犯罪的罪名体系分为侧重保护个体利益型的犯罪和保护公共秩序型的犯罪两大子类
但是，刑法更侧重于对特定单位和个人的法益维护，轻视一般性社会秩序，无论是侮辱罪、诽谤罪还是损害商业信誉、商品声誉罪，其着眼点都是对个人个体利益的保护。侧重于保护社会秩序的罪名，只有编造、故意传播虚假恐怖信息罪和适用于战时的战时造谣惑众罪。
2.刑法对“虚假信息”的界定范围过于狭窄
针对非特定单位和个人的虚假信息，无论后果多么严重，都无法纳入到刑法的打击视野之内。例如，北京电视台的纸馅包子虚假新闻事件，虽然严重伤害了北京地区的早点行业，但刑法也无法对之进行有效规制［1］。
3.缺乏对网络空间传播虚假信息的关注
传统虚假信息犯罪的另外一个问题，是缺乏对网络空间传播虚假信息的有效打击，也缺乏对信息化时代虚假信息犯罪危害性的清晰预判。网络发展进入到2.0阶段以后，网络的参与人数、社会化程度等都呈几何倍数增长，网络开始了深度社会化的过程，加上网络固有的信息传递便捷的特性，这就给网络虚假信息的传播打开了“腾飞的翅膀”，一时间虚假信息犯罪甚嚣尘上，并且出现了围绕虚假信息制造、传播的黑色产业链。传统的侮辱罪、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪等都在网络空间予以了“再现”。全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》规定：利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定虽然解决了侮辱罪和诽谤罪在网络空间的适用问题，但是司法实践中仍存在一系列适用难题。即使存在《刑法》第二百八十七条的利用计算机实施有关犯罪的规定，司法机关也因罪刑法定原则的制约而不敢擅自扩大传统罪名的适用范围。2013年，最高人民法院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息罪解释》）对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的网络适用进行了明确，但是其他几个罪仍然存在适用的障碍。
传统刑法制裁虚假信息的罪名体系的最大不足是，将直接妨害社会秩序的、不针对具体主体的虚假信息的内涵只规定为“虚假恐怖信息”，而忽略了其他具有较大破坏力的虚假信息，从而形成刑法处罚上的真空。
二、司法的权宜性方案：《网络诽谤解释》对刑法处罚真空的弥补
正因为传统的编造、传播虚假信息犯罪在信息化时代存在明显的适用不足，因此《网络诽谤解释》应运而生。《网络诽谤解释》虽然解决了网络空间中某些严重的危害行为的法律适用问题，但是由此引发的巨大理论争议却恐怕也是司法解释制定者事先没有想到的。
（一）《网络诽谤解释》对原罪名体系的填补思路
为了打击网络空间中日益猖獗的编造、传播虚假信息行为，《网络诽谤解释》利用扩大解释的方法，规定了寻衅滋事罪等罪在信息网络空间中的适用规则。《网络诽谤解释》对原编造、传播虚假信息犯罪的扩容主要体现在以下三个方面。
1.网络空间中诽谤罪适用的具体罪状解释
《网络诽谤解释》将“转发超过500次”作为“诽谤罪情节”严重的标准之一，这一点也成为《网络诽谤解释》的焦点性争议之一。有的观点认为，以数字来作为入罪的标准缺乏合理性［2］，也有的观点认为，可能存在其他人恶意转发超过500次，进而使最初发布信息的人构成犯罪的情况，这违反了罪责自负和主客观相统一的的原则［3］。笔者认为，随着信息技术的快速发展，尤其是网络空间作为独立的网络社会的日渐形成，传统的犯罪行为都存在迁移进网络空间并重新评价的问题。传统定量标准难以直接套进网络空间中，因此信息时代犯罪定量标准的体系化构建是无法回避的现实问题［4］，转发500次引入了点击量标准，这已被证明是适用网络空间的较为成熟的定量标准。基于中国刑法立法定性又定量的特色，以数字来界定入罪标准一直是刑法的惯常做法，《网络诽谤解释》在这点上根本谈不上任何创新。至于认为该入罪标准可能违反罪责自负和主客观相统一的原则，笔者认为这同样是对司法解释的误解。网络虚假信息的危害性，主要体现在其转发或者点击数量上，尤其是每次转发背后意味着可能新增了成千上万次点击，这一点对于任何一个虚假信息的发布者或者转发者来说都有盖然性甚至明确性的认识，任何一人理应为自己散布的虚假信息承担责任，根本谈不上违反罪责自负的问题。
2.明确了对网络“黑公关”刑事处罚的依据
网络“黑公关”，提出有偿发帖或者有偿删帖服务，扰乱市场秩序的行为。利用网络媒介进行个人形象策划、企业品牌推广和产品宣传等活动本是正常的网络商业行为，并且还催生了“网络推手”这一名词，一大批网络公关公司也应运而生。合法的商业策略行为应当建立在真实的信息基础之上，但是网络“黑公关”则是建立在歪曲事实和扭曲信息的基础上，其必然造成网络信息传播的良莠不齐、鱼目混杂，干扰真实信息的自由流动，毒害网络信息环境。《网络诽谤解释》确立了将此类行为按照非法经营罪加以解决的思路。在网络名人“立二拆四”案件中，北京市朝阳区法院一审即认定被告人“立二拆四”（真名“杨秀宇”）及其公司构成非法经营罪［5］。
3.更有争议的话题：寻衅滋事罪与虚假信息犯罪的对接
根据《网络诽谤解释》第五条，传统空间中用于规制公共场所秩序的寻衅滋事罪，在网络空间中却与虚假信息犯罪实现了对接。根据《网络诽谤解释》确立的规则，寻衅滋事罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪之间形成了事实上的特殊法和一般法：在网络上编造、故意传播虚假恐怖信息的，按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪处罚，反之，对不特定人编造、故意传播除了恐怖信息以外的其他虚假信息的，按照寻衅滋事罪处罚，对特定人实施的编造、故意传播虚假信息犯罪的，按照侮辱罪、诽谤罪或者损害商业信誉、商品声誉罪处罚。《网络诽谤解释》出台以后，有效弥补了传统的编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系的漏洞。众所周知，寻衅滋事罪是1997年《刑法》拆分原1979年《刑法》的流氓罪的结果，理论上一直对其“口袋罪”的角色持有异议，伴随着网络空间虚假信息犯罪的猖獗态势，司法者再次将本罪拿出来，作为规制虚假信息犯罪的一个“不得已而为之”的解释，这引发了理论界更大的质疑和争议。其问题的核心，还是在于传统罪名体系中对虚假信息的界定过于狭窄。
（二）《网络诽谤解释》的主要价值：确认网络空间秩序性利益
寻衅滋事罪作为《刑法》分则第六章的罪名，其保护的客体为公共场所秩序，因此它是典型的秩序型犯罪。《网络诽谤解释》将寻衅滋事罪的适用范围扩展到网络空间，背后蕴含的价值倾向是确认了网络空间也存在秩序性利益。应当说，这是符合当前网络的发展趋势以及网络犯罪的罪情变化的。近年来，网络空间中的秩序型犯罪开始增多，利用网络实施煽动、颠覆国家政权，利用网络宣扬恐怖主义思想、传授犯罪方法等行为成为世界各国不约而同关注的重点内容。网络空间中已经形成了独立的秩序价值，并且这种秩序价值会辐射到现实空间中，发生在中东地区的“颜色革命”已经有力地证实了这点。确认网络空间的秩序性价值，是《网络诽谤解释》的主要价值之所在。
三、《刑法修正案（九）》关于编造、传播虚假信息的制裁思路
《刑法修正案（九）》的立法重头戏之一，就是对网络刑法规则的完善，其中也涉及编造、传播虚假信息犯罪的立法问题，这对完善编造、传播虚假信息犯罪的罪名体系，构建更加精准的网络法律规则来说固然是可喜可贺之事，但是有关罪名的设计却存在较大的问题，这不能不说是较为遗憾的地方。
（一）《刑法修正案（九）》的基本立法思路
《刑法修正案（九）》中关于编造、传播虚假信息犯罪的条文共有两个，分别涉及侵犯利益型犯罪和侵犯秩序型犯罪两类。根据各自在网络空间中面临的主要处罚障碍，《刑法修正案（九）》设置了差异化的立法思路。
1.侵犯利益型犯罪：增加自诉协助机制
刑法将侮辱罪和诽谤罪规定为自诉罪名，其本意是考虑到侮辱和诽谤的事实在传统空间中难以大范围传播，且该行为与受害人的个体名誉和人格尊严息息相关，如果一律由公诉机关提起公诉，反而可能造成侮辱和诽谤信息的扩散，不利于受害人的权益维护，另一方面，现实空间中被害人容易搜集到达到起诉要求的证据材料。综合以上情况考虑，刑法将侮辱罪和诽谤罪设置为自诉犯罪，充分尊重被害人的选择权利，这也是世界各国的通行做法。然而在网络空间中，基于信息传递的便捷性和超时空性，违法和虚假信息一经“上网”，便会在瞬时间传播到网络的任何角落，即使是信息发布者本人也难以阻止信息的扩散和传播，原本只影响小范围群体的侮辱罪和诽谤罪在网络空间中的社会危害性却可能被无限制地放大，从而具有了更多的公共属性。此外，在网络空间中网民彼此是相互匿名的，被害人不但查找信息源头费时费力，查找到后仅凭一己之力很难确定犯罪嫌疑人的真实身份。在“艾滋女”闫某案件中，闫某的前男友杨勇大量上传了闫某的“艳照”。此事给闫某本人的生活造成极大干扰，但是闫某本人无法确认发帖者的真实身份，在当地警方的侦查下，才将犯罪嫌疑人杨某抓获归案［6］。没有司法机关的及时介入，被害人自力救济可谓举步维艰。因此着眼于信息时代侮辱罪、诽谤罪的案发特点，有必要建立对刑事被害人的自诉协助机制，在维持侮辱罪、诽谤罪的自诉犯罪不变的基础上，授权司法机关在必要时候对被害人提供证据搜集方面的协助。《刑法修正案（九）》在侮辱罪、诽谤罪条文中增加一款作为第三款：“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院起诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”该规定解决了信息时代侮辱罪、诽谤罪难以起诉的难题，但是又没有剥夺被害人自诉的权利。
2.侵害秩序型犯罪：扩充“虚假信息”的范围
强化对侵害秩序型犯罪的打击力度是刑法修正案的另一个重点，方式就是扩充“虚假信息”的范围。本条规定的主要特色之处在于两个方面。
（1）扩展了刑法规制虚假信息的范围。在虚假恐怖信息的基础上，将编造和故意传播虚假的“险情、疫情、警情、灾情”等四类虚假信息的行为纳入到刑法的打击半径中，一定程度上弥补了现有罪名体系中“虚假信息”范围过于狭窄的不足，这也意味着，刑法从过去的关注行为对象，转向为更加关注行为内容。
（2）草案不但关注网络空间中的编造、传播虚假信息的行为，也关注传统媒体的编造、传播虚假信息的行为，实现了网上、网下的一体保护。信息时代的虚假信息传递路径多种多样，包括：网上发起、网上传播模式；网上发起、网下传播模式；网下发起、网下传播模式；网下发起、网上传播模式。在现实空间，受制于信息制造和传播的预先审查机制，依靠传统媒体实施虚假信息犯罪的情况只是偶发性的出现，这反过来又压制了传统媒体实施虚假信息犯罪的社会危害性。但是，在网络时代，传统媒体多了网络传播这一新的传播渠道，加之传统媒体也在进行网络化的改造，这就使传统媒体实施的虚假信息犯罪的危害性在信息化时代具有了被无限放大的可能性。针对信息时代的虚假信息犯罪，不但要关注网络媒体，也要关注传统媒体［1］。《刑法修正案（九）》实现虚假信息犯罪的网上、网下一体保护，无疑是值得肯定的。
（二）仍有遗憾：《刑法修正案（九）》的主要问题
《刑法修正案（九）》扩充了“虚假信息”的范围，扩大了刑法的打击半径，在一定程度上弥补了现有刑法体系的缺憾，这是值得肯定的。但是，令人费解的是，《刑法修正案（九）》为何不将处罚范围扩展到所有的虚假信息，反而限制为特定类型的虚假信息呢？
1.“虚假信息”的范围依然过于狭窄
《刑法修正案（九）》对编造、传播虚假信息犯罪行为的解决方案仍然让人感到“意犹未尽”，在某种程度上甚至是一个“败笔”。具体表现在：依然没有从根本上解决现行罪名体系中“虚假信息”的范围界定过于狭窄的问题。即使将四类虚假信息纳入到刑法的打击半径之类，对于其他类型的虚假信息的制裁模式，仍然需要求助于司法解释规定的寻衅滋事罪的处罚模式。虽然寻衅滋事罪通过司法解释被强行纳入到了编造、传播虚假信息犯罪的体系中来，但是本质上它仍然是立法无法及时更新背景下不得不采取的司法便宜措施，不能作为持久的稳定有效的处置模式。因为理论上对寻衅滋事罪能否适用于网络空间至今争议不断，况且我们很难问答这样的疑问：如果寻衅滋事罪可以规范网络空间，那么是否可以反过来规范现实空间中的类似行为呢？
2.四类虚假信息与虚假恐怖信息的冲突
即使按照《刑法修正案（九）》的保守规定，也可能出现司法认定的问题。《刑法修正案（九）》规定了四类虚假信息要受到处罚，即“险情、疫情、警情、灾情”。依照《刑法》第二百九十一条之一，所谓虚假恐怖信息是指虚假的爆炸威胁、生化威胁和放射威胁，而《虚假恐怖信息罪解释》则将虚假恐怖信息进一步扩大为“以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息。”2003年“两高”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将虚假的与“突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息”作为虚假恐怖信息，这样一来，所谓的虚假的“险情、疫情、警情、灾情”是指排除了虚假恐怖信息后的“险情、疫情、警情、灾情”。但是虚假恐怖信息是对信息内容的实质的、价值的判断，而“险情、疫情、警情、灾情”则是对虚假信息的事实的判断，两者的划分标准并不一致，因此它们也并非单纯的互补交叉关系。可以预见，虚假恐怖信息和其他虚假信息的界限将是摆在法官面前的棘手问题。而依笔者看来，刑法应当将规制的重点放在行为的后果上而非行为的内容上，虚假恐怖信息和其他虚假类型的信息所危害的指向是完全一致的，都是公共秩序，两者没有任何差别。立法者不能因为目前法律给予恐怖主义犯罪更多的关注，而想当然地对虚假恐怖信息犯罪设置差异化的处置策略。
（三）没有解决的问题：《网络诽谤解释》的立法正当性
《网络诽谤解释》出台之后，理论界对该解释的批评一直不绝于耳，许多学者认为将寻衅滋事罪适用于网络空间有“口袋罪”之嫌［7］，只有网络言论引发现实空间公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪［8］，并且应当界定言论自由与虚假信息刑法规制的边界［9］。笔者认为，在网络深度社会化的背景下，网络独立的意识形态已经形成，早期的虚拟社会早已让位于现实的网络空间。网络的空间属性日益明显，刑法对此也存在一个逐步深化的认识过程［10］，法律虽然以保守和谦抑为底色，但是也应积极跟随时代发展的现实需要而不断进行理论和规则的更新，固步自封的下场只会让自己被时代抛弃。无论从网络空间的自身特点出发，还是从刑法处罚的需要出发，《网络诽谤解释》具有存在的合理性。不过，笔者依然要指出，《网络诽谤解释》仍然存在重大的缺陷，即由司法解释去扩充寻衅滋事罪的适用范围，在法源依据上存在严重的不足以及《网络诽谤解释》的立法正当性的严重不足。虽然该解释在特定的时空环境下具有必要性，但是它毕竟是司法的权益之计。真正的解决方案，还是要通过刑事立法来完善相关规则。如果说单独就本罪出台刑法修正案意味着过高的立法成本的话，现在完全可以搭《刑法修正案（九）》的便车，彻底解决《网络诽谤解释》的立法正当性问题，何必留这样一个尾巴，既在立法正当性上受人诟病，又在实体规则建构方面漏洞频出呢？
四、应有的解决方案：“虚假信息”内涵的全面扩容
笔者建议，应当取消《刑法修正案（九）》第三十二条，并取消编造、故意传播虚假恐怖信息罪，将虚假恐怖信息与四类虚假信息整合为“虚假信息”，以尽可能地延伸刑法的打击半径和规制范围。换言之，将目前《刑法》第二百九十一条之一修改为：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造虚假信息，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处……”这样一来，《网络诽谤解释》的以寻衅滋事罪处罚网络传播谣言的处理模式也就没有存在的必要了。表面上看，即使不做如此调整，刑法也可以达到同样的处罚效果，那如何要多此一举呢？作为笔者立论最根本的基础是，不同层级的规范性文件所赋予的权威效力的差异。在刑法领域，罪刑法定原则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这里的“法”是指刑法而非其他规范性文件，虽然实践中基于立法的不经济性等诸多原因的制约，最高司法机关一直通过扩张解释的方式扩大一些罪名的适用范围，但是经常招致学者的诟病，其根本原因在于司法解释性文件本身所具有的权威性效力的不足，这种效力的不足直接影响到人们对具体司法处置结果的接受和尊重程度。《网络诽谤解释》是一个权威性不够、正当性也打折扣的规范文件，如果能将网络传播所有虚假信息的行为的制裁规范都纳入到刑法典一级的规范性文件中去的话，既能有效维护刑法规范的权威性，又可以真正周延打击虚假信息犯罪的刑事法网。
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