【律师观点】孙健：“另类”的合伙，易被认为“民间借贷”

【律师观点】

合伙协议约定乙方不参与经营管理，不承担风险，仅享受固定收益的，应认定为民间借贷。 

【经典案例】

吴某与陈某系朋友关系，双方于2015年11月22日与邵某签订《店面及经营权转让协议》取得了某书店的所有权，转让费45万元。吴某与陈某于2015年12月2日签订了《合作协议》，约定吴某将双方经营的某书店转让给陈某独自经营，陈某承诺每年分红4万元给吴某，每月支付3300元，第12个月将差额补齐；三年之后以40个月为时间点，如果共同经营书店，陈某将收取当月盈利后次月与吴某均分；如吴某退出，陈某另支付吴某25万元，该店铺所有权归陈某所有；如果吴某不退出，则吴某支付陈某40万元，店铺所有权全部归吴某。2015年11月至2016年3月，陈某月支付给吴某3300元，从2016年4月开始，陈某以书店经营困难为由不再支付，并要求向吴某借款经营，吴某借给陈某1.5万元，陈某一直没有归还，且不按照约定支付每月的3300元。

2017年1月19日陈某向法院提起诉讼请求法院判决终止前述《合作协议》，并撤销双方共同经营的书店，分割债权债务。同日吴某向法院递交起诉状，请求法院解除双方签订的《合作协议》，要求陈某返还各项费用273400元，并承担违约金2万元。

法官认为，当事人之间的合同关系不能局限于合同名称而定。根据《合作协议》之约定，吴某退出而由陈某独自经营，陈某本应返还吴某投资款，但双方约定按每年4万元固定收益给吴某，期限三年。因此在该三年内，陈某利用吴某资金经营书店，吴某不参与经营仅收取固定收益，吴某与陈某之间系民间借贷法律关系，不违反法律规定，应为有效。陈某现以书店没有盈利为由不履行协议，违反诚信原则。现双方均同意解除《合作协议》，予以支持。并判决解除双方签订的《合作协议》，陈某返还吴某22.4万元并支付利息，并偿还吴某1.5万元借款。

【律师建议】

在签署合同前要明确签署合同的目的。如果仅仅想出借资金，收取固定的收益，可以签署民间借贷合同，并明确借款用途以及利息的计算，同时保险起见，可以要求对方提供担保，以保障日后的债权顺利实现。

如果想签署合伙协议，建议约定共同经营、共担风险、共负盈亏，以保持合伙关系稳定，仅约定收取固定收益不承担经营风险，很容易被认定为民间借贷关系，并且无法参与合伙经营，无保障合伙人的权益。

【律师简介】

孙健律师，北京德和衡（杭州）律师事务所专职律师，致力于房地产和建设工程及不良资产处置的法律服务，曾任职中建四局安装工程有限公司法务。曾为杭州浙雷资产管理有限公司、金泰城集团、广东双瑞集团、营口东部沿海实业发展有限公司等企业提供优质的法律服务。

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