【律师观点】舒军：“以卖作抵”如何处理？
【案例介绍】
甲公司为一家房地产开发公司，因开发资金的需要，向乙投资有限公司借款5000万元，年利率20%，借期六个月。为确保按时归还借款，甲公司将其开发的50套商品房预售登记在乙公司名下，并约定如甲公司不能按期归还借款的，则乙公司按预售合同的约定取得商品房的所有权。后因甲公司未能按期归还借款，乙公司诉至人民法院，要求甲公司履行商品房预售合同。如何处理？
【案例分析】
乙公司要求甲公司履行商品房预售合同，会出现二种处理结果：
一是甲公司对双方签订的商品房预售合同没有异议，同意履行，这在不损害国家和第三人利益的情况下，法院不会干涉，乙公司获得相应的商品房所有权，甲公司也清偿了债务；
二是甲公司不同意以房抵债，认为双方之间的本意是民间借贷而非商品房买卖，法院查明后要求乙公司变更诉讼请求，按民间借贷来处理，如乙公司不同意变更的，法院将驳回乙公司的起诉，这是最有可能出现的方式。前面已分析过，让与担保的担保价值往往远大于债权金额，如甲公司同意以房抵债，这笔生意必然血本无归，而且还会产生大的亏损，甲公司当然不希望出现这样的结果。在此情况下，须在人民法院审理甲乙公司之间的民间借贷判决生效后，甲公司仍然不履行生效判决确定的金钱债务的，乙公司才可提出对双方签订的商品房预售合同的标的物即房屋进行清算。也就是说，清算义务是在甲公司不履行法院生效判决的情况下，乙公司方可申请人民法院强制执行商品房预售合同的标的物即房屋。在清算过程中，执行法院会尊重当事人的意愿，由双方达到合意，不会强行干涉价格是否过高或过低。
在甲乙公司不能达成合意的情况下，清算的方式有三种：
一是采取拍卖的方式确定标的物的价格；二是委托由资质的评估公司对买卖合同中的标的物价格进行评估，以评估价作为以物抵债的价格；三是以买卖合同标的物的市场价作为以物抵债的参考价，这种方法即省时也省费用，还可以减少拍卖或评估中人为因素的影响，是一种比较妥当的方法。
还有一种特殊情况是，甲公司用于“以卖作抵”的商品房出现烂尾楼现象，无法交付使用，更无法办理产权过户手续。如此一来，乙公司想通过取得“以卖作抵”的商品房抵销债权的愿望就无法实现，仍会要求甲公司偿还借款。
【让与担保的含义】
在民间借贷中，有的出借人为保障自己能顺利地实现债权，在与借款人签订借款合同时，会另行与借款人签订买卖合同，要求借款人将出卖标的物转让或交付给出借人，如将房屋所有权登记在出借人名下。一旦借款人不按时履行还款义务，债权人便自然而然地取得标的物所有权。此种担保方式在法律上称为让与担保。
还有一种在法律上称之为后让与担保的方式，也就是出借人与借款人签订借款合同时又另行签订买卖合同，约定借款人不按时偿还本息的情况下，将买卖合同中的标的物（大多数为房屋）转让给出借人，以了结民间借贷合同中的债务。
这两种担保方式在民间借贷实践中统称为“以卖作抵”，在法律统称为让与担保，即债务人或第三人为担保债务人履行债务，将用于担保的标的物所有权等权利转移至担保权人名下，或通过签订买卖合同的形式为借款提供担保，债务履行完毕后，担保标的物返还给债务或第三人，或者解除买卖合同，在债务不能履行时，担保权人优先受偿标的物的非典型担保物权。
【让与担保和后让与担保的区别】
一、担保物权利转移的时间不同。让与担保在担保设定时担保物权的所有权等权利须转移至担保权人名下。而后让与担保的担保物权的所有权等权利的转移是在债务人不履行债务后，即债务人违约后才转移至担保权人名下。
二、担保物的权利状态不同。前者担保权人已取得担保物，如取得房屋所有权。后者担保权人仅取得期待权，如仅签订房屋转让合同，但未办理房屋所有权过户手续。
两者权利转移的性质、价值、功能和归属上并无本质区别，为表示方便，在后文中统一称为让与担保。
【排除让与担保的虚伪意思表示】
最高人民法院关于民间借贷的司法解释规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷关系关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
在民间借贷的实践中，存在大量通过签订房屋买卖合同为借款提供担保的情况，一旦发生纠纷涉及诉讼的，法院首先要区分当事人签订的买卖合同是否具有为借贷提供担保的意思表示。如法院认为买卖合同实际上是作为民间借贷合同的担保，那么将按民间借贷进行审理，当事人一意孤行要求按买卖合同审理的，法院将驳回当事人的起诉，在诉讼程序上否认当事人的权利。
【让与担保的具体适用】
一、让与担保也即买卖合同的从属性原则
无论从发生、消灭和处分上来看，担保合同都属于从合同，也就是说，担保合同是为主合同服务的，担保合同的成立与生效建立在主合同的成立与生效的基础上，同理，主合同消灭，则从合同也消灭。如为借款合同担保的房地产抵押合同，债务人一旦按时归还了借款，那么为之担保的房地产抵押合同必然没有履行的必要。
因让与担保在我国属于非典型性担保，我国的担保法及物权法均未规定此种担保形式。为弥补这一不足，最高人民法院关于民间借贷的司法解释规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。也即将让与担保形式的买卖合同规定为从属性质，民间借贷合同是双方的主合同，双方之间的真实关系是民间借贷，而非买卖。买卖合同因民间借贷而产生，也因民间借贷关系的消灭而消灭。在此情形下，当事人主张按买卖关系来审理，这在法律上是本末倒置，法院有义务向当事人释明变更诉讼请求。
二、按基础关系审理的原则
基础法律关系也就是让与担保的对象在法律上的关系。当事人采取“以卖作抵”的方式为民间借贷进行担保，买卖合同实质上是为借款合同服务的，属于从属地位，民间借贷才是当事人之间的基 50 31719 50 16162 0 0 4878 0 0:00:06 0:00:03 0:00:03 4878法律关系。在人民法院向当事人释明变更诉讼请求后，当事人仍然拒绝变更的，法院将裁定驳回起诉。
驳回起诉与驳回诉讼请求是法院常见的两种裁判行为，都是起诉的一方请求没有得到法院的支持，但两者之间是有明显的区别的。驳回诉讼请求适用的主体包括本诉中的原告，也包括反诉中的被告和有独立请求权的第三人，而且要经过法院的实体审理，以实体法为依据，采用书面判决的形式。而且，诉讼请求一旦被判决驳回生效后，当事人没有新证据不能就同一事实与诉讼请求再向人民法院起诉，即一事不再理。驳回起诉针对的主体则只是原告，法院仅是对原告的起诉作程序上的审查，认为原告的诉讼和理由不符合《民事诉讼法》第119条规定的形式条件，并不作实体上的审理，且以裁定的形式作出。驳回起诉法院不收据诉讼费用，事后如原告再次起诉符合条件的，则人民法院应当受理。
就民间借贷中的“以卖作抵”的担保形式而言，当事人之间的基础法律关系是民间借贷，买卖合同仅是为借贷关系提供担保。从本意上来说，当事人之间虽然签订了买卖合同，但对买卖合同的标的物并没有买卖的意思，真实意思是出借人支付出借款后，要求借款人按时足额还款和支付利息。在借款人未按期偿还借款的情况下，出借人的意思要转化为买卖关系，则也需借款人的同意与配合，如可以协商以物抵债，或重新建立一个真实的买卖合同关系等。在借款人未同意的情况下，出借人要求直接按买卖合同审理，则借贷合同的真实内容往往难以查清，如利息的约定、借款的实际金额、违约责任等。在基础事实未查清的情况下，是不能也难以处理买卖合同关系的。因此，在法院向当事人释明法律关系的情况下，当事人仍然不变更诉讼请求的，法院将裁定驳回起诉。
三、强制清算的原则
在让与担保中，认定或否定买卖合同的效力都有可能导致不公平现象的发生，要么损害借款人的利益，导致较大价值的担保物被低价抵债；要么债权人利益受到损害，导致本可以通过让与担保的形式获得全部清偿的期待落空。为避免不公平现象的产生，最高人民法院关于民间借贷的司法解释规定了清算义务，力保当事人之间的利益平衡。即：在人民法院按归民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
【律师简介】
舒军律师 法律硕士，北京德和衡律师事务所副主任、合伙人。杭州市律师协会企业法律顾问专业委员会委员、杭州市律师协会民商专业委员会委员。浙江省省直律师协会优秀民商专业律师，杭州“律师进社区”工作优秀律师，杭州市江干区“双十佳社区律师”。浙江省民主党派法律专家、九三学社杭州市委社会与法制委员会副主任。
擅长公司治理、房地产交易、劳动人事与家产传承等民、商法律事务。2004年从事专职律师职业以来，办理了大量民、商事诉讼与非诉讼法律业务，积累了丰富的法律实务经验，并注重理论与实务相结合，工作之余笔耕不辍，善于总结，已撰写各类法律实务文章百余篇，在专业性刊物上发表论文二十余篇。
联系方式：13588457425
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人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类。
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