知情是你的职责

作者：@马军生博士 来源：《董事会》2013年第12期
最近，一则“国信证券身陷行贿受贿漩涡，潜规则考验司法尺度”的报道，引发市场各方对资本市场潜规则和券商内控的关注。据报道，锡业股份公司董事长雷毅因涉嫌受贿罪，被检察机关批准执行逮捕，行贿行为涉及包括国信证券投资银行部总经理杨健等在内的四家公司人员。由锡业股份董事长牵连出的多家公司中，国信证券无疑最受市场关注。不过，在检方没有进一步公布行贿细节前，很难判定杨健的行贿是个人行为还是与国信证券有关联。此案最终结论还需司法程序判定，但引发的一个思考是，当公司下属员工存在不当行为时，公司高管并未参与且不知情或没有证据表明其知情时，是否要承担相关责任？据知情人介绍，券商公司制度明令禁止行贿、不正当竞争等行为，行贿从头至尾由券商高管个人决策、筹资、交付(受贿者也更乐于接受个人行贿)，事成之后券商可以通过向高管支付高额薪酬(暗含行贿费用)方式兑现，事未成则券商也可以通过发放年终奖、项目补贴等合法方式弥补高管支出的费用。万一事发，券商声称对此毫不知情，这是高管个人犯罪行为，与公司无涉。涉案高管也往往自己把事情扛下了，单位自然不会亏待他的家人。　　
而之前光大证券“乌龙门”事件，证监会认定光大证券异常交易构成内幕交易、信息误导、违反证券公司内控管理规定等多项违法违规行为，对光大证券异常交易事件中相关责任人员徐浩明、杨赤忠、沈诗光、杨剑波分别给予警告、罚款60万元并终身禁入证券期货市场处罚。对这个处罚也同样有观点认为，光大证券总裁被处罚有点“冤”，理由是该事件主要因为操作人员失误，公司总裁并未指使或参与其中，不应为此遭罚。
　　无论是国信证券“行贿门”或光大证券“乌龙门”事件，都暴露出公司内控的严重缺陷。以光大证券为例，在严格的内控机制下，交易员的自营业务交易额度都有严格限定。出现高达数十亿元的错误交易指令而未获风控系统拦截，只能说明其内控机制存在严重缺陷。　　从国内外法规要求来看，目前已基本都要求董事和高管对内部控制的建立健全和有效实施负责。我国《企业内部控制基本规范》明确指出：“董事会负责内部控制的建立健全和有效实施。经理层负责组织领导企业内部控制的日常运行。”可见，董事及高管有责任及义务去构建内部控制体系，保障公司经营的有效、合规及披露信息真实可靠。因此，如公司治理层可以以“不知情”作为免责理由，则会很容易逃脱处罚。董事义务包括注意义务、忠实义务、竞业禁止义务和一些特别义务；责任形式有民事责任、刑事责任和行政责任。
　　然而在现实中，一些人员还没有充分意识到公司董事高管的这种责任和义务，譬如早些年的郑百文独立董事陆家豪一案非常典型。应该说，陆家豪的观点代表了相当一部分人的看法，认为对公司违法行为，自己未参与、不知情，或者自己并非会计专业人士，不懂如何审查财务报表，因此无法保证财务报告真实性。在出现问题时，以此作为免责事由。陆家豪案最后被判败诉，维持原有处罚，引发了对董事及独立董事义务和责任问题的探讨，并且不少独立董事开始关注职务风险，辞去独董职务。
　　这让笔者想起美剧《诉讼双雄》中一个诉讼案。Morello资产管理公司的二把手Burt一手操纵了大量内幕交易，董事长Morello对此并不知情，最后东窗事发，Burt随之被董事长解雇并追究法律责任。在下达Burt解雇令后，董事长Morello对律师说：“我希望你知道我对整件事并不知情”。但律师对董事长讲了个故事：“我13岁的时候，我的弟弟被邻居家的孩子欺负，有一天，我去找那孩子的父亲对质，他告诉我他什么都不知道，你知道问题在哪吗？知情是他的职责！”
　　从美国现实判例来看，不知情也不能成为免责事由。美国CUC在1997年与HFS合并成为Cendant(山登公司)后，随即发现原CUC存在财务舞弊，虚增收入、隐瞒成本，是当时美国最大的财务舞弊事件。随后多个前CUC高管认罪，而对于CUC原总裁Forbes的诉讼审判一直到2006年11月才完成。Forbes的辨词是他对舞弊事件一无所知，但最终陪审团认定其有罪。Forbes于2007年开始正式服刑12年，并被要求赔偿32亿美元。前HFS首席执行官Henry Silverman说过一句话；“CEOs are paid to know， CEOs are not paid not to know。” (总裁们受雇发薪，知情就是职责所在；总裁一无所知，就不该受雇。).　
　虽然中国有句古话：“不知者不为罪”，但这句话已并不适用于现代公司董事高管们，从公司治理及内部控制要求来说，“在其位、谋其政”也许更恰当。“知情是你的职责”，这些应该是所有公司高层应该记住的一句话。