华商原创 | 干细胞企业法律风险控制之二 —— 大数据中捐赠者个人数据隐私保护（上）

    2018年10月，某位记者在新浪微博和微信公众号发表的无端指责某家基因巨头将14万孕妇基因组泄露给国外的文章，获得了非凡的点击量，并成为该记者首篇阅读量达到10万+的推文，也因此而引发了一场关于名誉权纠纷的诉讼。虽然本律师在上述诉讼中代理该基因巨头维权成功，法院判令对方删除文章并在省级报纸上登报道歉，但在讨论上述事件之余，我们也应反思，虚构的事实为何能在网上引起轩然大波？究其原因，在于隐私权的保护问题越来越引起公众的关注及重视。在科技日益发达的今天，网络大数据已渗透到我们的生活、工作等各个领域，而伴随着大数据时代的来临，越来越多的组织大量收集、储存、使用、转让个人信息，这虽给人们生活带来诸多便利，但同时也使得个人信息安全及隐私权面临严重威胁。

      基因被称为人类的“生命密码”，作为个人生物识别信息，支撑着个体生命的基本构造及机能，决定着个体的种族、血型等遗传信息的表达。一旦个人基因被泄露、非法提供或使用，例如被用于克隆研究，就可能危害个人人身、财产安全，极易导致个人名誉、身心健康受到损害，甚至可能因基因信息的泄露遭受歧视性待遇，对当前社会伦理道德也能产生极具颠覆性的影响。

新生儿脐带中的脐带血包含造血干细胞，携带了新生儿基因信息。作为专门从事干细胞临床研究的医院、企业和研究组织（以下统称“细胞企业”），在接受捐赠者的脐带捐赠及向捐赠者收集相应信息时，也应当履行谨慎的注意义务，按照法律法规的要求，合法合规地开展干细胞生产和研究。

本律师将从脐带性质、脐带所有权确认及捐赠人的确认等数个方面分析脐带捐赠行为，并对脐带捐赠中涉及捐赠者个人数据隐私保护的风控问题提出法律建议，以供细胞企业参考。

特别说明：

本文所指的捐赠者，仅限于新生儿的胎儿脐带的所有权人。

本文所讨论的脐带，不包括妊娠状态的脐带及胎儿娩出时为死体时的脐带。

一

脐带的性质及所有权人的确认

1.1为论证脐带所有权人提出的假设

1.1.1 假设一：如果从脐带里任意抽取细胞克隆为完整人体，该克隆体是新生儿的克隆体还是母亲的克隆体？

1.1.2 假设二：如果从脐带里随意抽取细胞并提取DNA，获得的是新生儿的DNA，还是母亲的DNA？

1.1.3 假设三：母亲和胎儿，谁必须依靠脐带生存？

前面两个假设是从生物遗传学的角度进行剖析，科学界已经有普遍的共识，假设一和假设二得到的答案都是新生儿（不考虑克隆技术是否能实现）。假设三是从法理学角度进行的分析，即从理论范畴假设母子二人对脐带所有权产生争议时，法官必然考虑生命健康权优先保护原则，从最有利于保障一方人生安全角度来判决所有权归属问题。

1.2 常犯的错误，将母亲当做脐带的所有权人

当前大部分的细胞企业在获得脐带时，多是直接让母亲在知情同意书、干细胞无偿捐赠同意确认书等类似文件上签字，表明母亲自愿捐赠脐带、知悉各种风险及同意细胞企业将该脐带用于某些用途。以上处理方式默认了母亲是脐带的所有权人，可以直接处分脐带。

1.3本律师认为，产生上述认识及出现上述做法的原因有以下几方面：

1.3.1《卫生部关于产妇分娩后胎盘处理问题的批复》（以下简称“卫计委批复”）中将胎盘归于产妇所有。

卫计委（现整合为卫健委）于2005年3月31日印发的卫计委批复中明确提到，“产妇分娩后胎盘应当归产妇所有。产妇放弃或者捐献胎盘的，可以由医疗机构进行处置。任何单位和个人不得买卖胎盘。”（关于该批复的更多论述见下文）。

1.3.2卫计委批复出台时，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）尚未颁布。

《物权法》于2007年颁布，在此之前，我国对于物权的归属及变动存在较多的立法空白，相应的物权变动规则及考量价值并未明确，实际操作中，公众组织机构多依据司法解释或部门规章中的规定简单进行物权判断，如依据卫计委批复认定脐带归产妇所有，且该做法持续至今。

1.3.3尚未有新生儿父亲提起相应的诉讼。

据本律师了解，目前尚未发生新生儿父亲因脐带捐赠而向法院提起诉讼的案例，脐带所有权归属的争议问题也未进入公众视野，未能引起公众足够的重视。

1.4本律师建议，新生儿才是脐带的所有权人，细胞企业应改正过往的认识偏差并对此予以重视

1.4.1从脐带的成因上讲，新生儿对其 “天生”所附属的脐带拥有所有权。

脐带是胎儿的附属物之一（与胎盘、胎膜及羊水同为胎儿附属物），即伴随着胎儿的形成而出现于母体内，未怀孕的妇女体内不存在胎儿附属物，故而脐带不属于母体的原有组成部分。在分娩之前，因胎儿不构成法律上的主体，胎儿及其附属物均属于母亲。但分娩之后新生儿已是法律上的“人”，可以拥有脐带所有权。

1.4.2从脐带的功能上讲，脐带围绕胎儿生命存续而存在，应属于胎儿（即新生儿）所有。

脐带是连接胎儿与胎盘的条索状组织，是母儿之间气体交换、营养物质供应和代谢产物排出的重要通道，对维持胎儿在子宫内的生命及生长发育发挥着重要作用。假若脐带受挤压使血流受阻，可能导致胎儿缺氧甚至死亡，而母体不会受如此大的影响，这说明胎儿对脐带的依赖性要比母体对脐带的依赖性强，分娩之后的脐带所有权归新生儿所有“顺理成章”。

1.4.3从伦理上讲，将脐带所有权认定为归属新生儿，更能避免违背伦理道德及公序良俗，保护新生儿的生命健康权。

随着医学技术的发展，脐带干细胞被广泛应用于疾病治疗等领域，其巨大的商业价值也逐渐被挖掘。当脐带与利益相挂钩，就极有可能出现违背伦理的功利行为。假设界定脐带所有权归于母亲，母亲可能随意处分脐带：如将脐带丢弃、随意捐赠或买卖交易……都可能导致新生儿的权益被侵害。

1.4.4从目前相关法规上讲，卫计委并未针对脐带的所有权作出批复。

虽然2005年的卫计委批复中指明，产妇分娩后胎盘应当归产妇所有，但是此处卫计委批复针对的对象只是胎盘，而未提及脐带的所有权归属及处分。胎盘由羊膜、叶状绒毛膜、底蜕膜组成，脐带不是胎盘组成部分，两者均为胎儿附属物，不存在包含关系。只是因为脐带一端连接了胎盘，所以分娩后脐带与胎盘通常是连在一起的，故此批复不宜适用于脐带的所有权认定。

退一步讲，即使此批复适用于脐带，此批复是否与现有法律价值相违背亦有待商榷。法律上认定物的所有权归属必须考虑国家、社会、个人的利益，并遵循法律上的相关原则。若将脐带所有权简单地认定为归母亲所有，有可能损害新生儿生命及其出生后的人身权益，违反生命健康权优先保护原则及公序良俗原则。

2007年颁布的《物权法》总则第7条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”但在物权法颁布后，卫计委的批复尚未作出相应调整，这也是本律师认为不能简单依据卫计委批复而认定脐带所有权归属于母亲的考量因素。

诚然，我们应当尊重卫计委作出的批复，但不能忽视一点，一旦发生相应的诉讼，法院不一定会参照一个部门的批复对脐带所有权归属作出判决。

二

捐赠人的确认

2.1 常犯的错误，母亲单方捐赠

据本律师调研，大部分细胞企业甚至一些大型的公立医院，都只是让母亲单方签字表示同意捐赠脐带，而未征求父亲一方意见。根据《民法总则》第27条：“父母是未成年子女的监护人”及第34条：“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等”的规定，父母同为新生儿的监护人，均有权代理新生儿实施民事法律行为，在脐带捐赠中，父母均有权作出捐赠与不捐赠的意思表示。有多少个监护人就会有多少个意见，所以完全有可能出现父母双方对脐带处分意见不统一的情况。只让母亲一方签字的做法欠妥。

2.2 本律师建议，新生儿系脐带的实际捐赠人，父母双方仅作为监护人对该捐赠行为共同签字，细胞企业应修正其经营方式及业务规范以防控法律风险

2.2.1监护人共同签字，避免因意见分歧影响捐赠效力

法律虽没有明确规定处分被监护人财产必须父母双方一致同意，但是，只征求母亲一方意愿，不能确定父亲是否对捐赠行为无异议。若父亲不同意捐赠而单方向法院提起诉讼，将引发捐赠行为效力问题的争议等一系列不必要的纠纷，这是细胞企业必须考虑的风险。细胞企业作为接受脐带捐赠的一方，应当确保新生儿的监护人一致同意捐赠脐带。

2.2.2让父母双方共同签字，更体现受赠者已履行谨慎义务

鉴于脐带的造血干细胞中含有新生儿的遗传基因，属于新生儿的个人生物识别信息，关系新生儿的个人信息安全及基因隐私，父母在代为捐赠脐带时，相比于捐赠一般财产应当更为谨慎，由父母共同捐赠才更符合《民法总则》第35条最有利于被监护人利益原则。而站在细胞企业的立场，作为受赠一方，在接受脐带捐赠时征得父母双方同意，无疑尽到了更多的谨慎义务，即使捐赠行为被认定无效，也无须因受赠方未征得捐赠方所有监护人同意而承担责任。

细胞行业的发展是整体性的，一荣俱荣、一损俱损。因行业的敏感性、技术的前沿性，细胞企业的发展过程注定将会异常曲折和艰难，且必然会涉足法律的真空地带。所有细胞企业应当自行建立起完善的体制以保护捐赠者和自身的合法权益，避免文章开端所提到的“某些有心人”利用细胞企业制造舆论效果而波及到整个行业。

特别感谢

浙江清华长三角研究院杭州分院干细胞产业转化研究中心 李一佳博士给予的技术支持。

柏永权

广东华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为集团和高校法律顾问，专注于科技成果转化、高校股权激励、医药投融资并购，场外配资纠纷、私募基金投资纠纷、股权纠纷。现担任清华-伯克利深圳学院和成都电子科技大学东莞研究院法律顾问。

徐水根

广东华商律师事务所

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王宜娟

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