华商原创 | 我国现行企业境外投资监管体系和法律制度解析
近年来，随着我国企业“走出去”步伐不断加快，企业赴境外投资的合规性问题也越来越受到重视。有效防范境内企业境外投资的合规风险，除需要关注投资目标国的法律环境，还需要准确把握我国现行境外投资监管法律体系，特别是发改委、商务部和外管局三大监管部门的审核监管要求。
为全面把握现行境外投资监管规范和要求，笔者将根据发改委、商务部及外管局等部门法律法规的规定，结合笔者服务境内企业境外投资的法律实务经验，对企业境外投资法规体系进行概括梳理，对各主要监管部门机构的监管要点进行系统解析，以供赴境外投资的境内投资企业参详。
（一）现行主要境外投资法规
我国现行的境外投资法律监管体系主要由发改委、商务部及外汇管理局等部门通过出台部门规章及规范性文件构成。现行有效的境外投资监管规定及规范性文件主要如下表所列：
序号 | 主要法规名称 | 文件号 | 发布机关 | 发布时间 | 生效时间 |
1 | 《企业境外投资管理办法》 | 国家发改委令第11号 | 国家发改委 | 2017年12月26日 | 2018年3月1日 |
2
| 《关于发布境外投资敏感行业目录(2018年版)的通知》 | 发改外资[2018]251号 | 国家发改委 | 2018年1月31日 | 2018年3月1日 |
3
| 《国家发展改革委关于发布企业境外投资管理办法配套格式文本（2018年版）的通知》 | 发改外资[2018]252号 | 国家发改委 | 2018年2月9日 | 2018年3月1日 |
4 | 《境外投资常见问题解答》 | 国家发改委 | 2018年6月 | 2018年6月 | |
5 | 《境外投资管理办法》 | 商务部令3号 | 商务部 | 2014年9月6日 | 2014年10月6日 |
6 | 《对外投资备案（核准）报告暂行办法》 | 商合发[2018]24号 | 商务部等七部委 | 2018年1月18日 | 2018年1月18日 |
7 | 《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》 | 国办发[2017]74号 | 国务院 | 2017年8月4日 | 2017年8月4日 |
8 | 《中央企业境外投资监督管理办法》 | 国资委令第35号 | 国资委 | 2017年1月7日 | 2017年1月1日 |
9 | 《境内机构境外直接投资外汇管理规定》 | 汇发[2009]30号 | 国家外汇局 | 2009年7月13日 | 2009年8月1日 |
10 | 《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》 | 汇发[2015]13号 | 国家外汇局 | 2015年2月13日 | 2015年6月1日 |
11 | 《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》 | 汇发[2014]37号 | 国家外汇局 | 2014年7月4日 | 2014年7月4日 |
（二）我国境外投资的监管部门及职能
当前我国境外投资的监管部门机构主要包括发改委、商务部、外管局（银行）、国资委、银保监会、证监会等。各部门机构的监管职能如下：
1. 发改委：主要负责从境外投资项目本身来审核境外投资的合法性和可行性，对通过审核的境外投资项目发放项目核准文件或备案通知书，对各类境外投资项目进行宏观指导、综合服务和全程监管，包括金融类和非金融类企业。
2. 商务部：侧重从境外投资设立企业的角度来进行审核，并向获得备案或核准的企业发放《企业境外投资证书》，并指导境外投资合规管理，提供权益保障、投资促进和风险预警。值得注意的是，商务部的备案或核准对象不包括金融类企业，只针对非金融类企业。
3. 外汇管理局（银行）：境外直接投资的监管职能已下放至银行，由银行办理境外投资外汇登记及境外投资资金或前期费用的汇出等事项。
4. 国资委：涉及国有企业境外投资需取得国资委的批准。
5. 银保监会和证监会：金融类企业境外投资需要取得无异议函，涉及A股上市公司重大资产重组等事宜的需要证监会审批。
对一般非金融企业境外投资而言，需要涉及的核准和备案审核部门主要为发改委、商务部和外管局（银行），故下文将主要通过对这三类部门机构审核职能的分析来对我国境外投资监管体系展开论述。
（一）发改委境外投资监管体系
发改委的境外投资监管体系主要以2018年3月1日生效的《企业境外投资管理办法》（“11号令”）为基础建立。11号令从境外投资主体、投资活动等方面对监管对象进行了较大范围的扩充，同时就核准备案流程、事后监管机制及违反核准备案监管的法律责任等方面均进行了全面的规范。
1. 发改委11号令项下境外投资主体
根据11号令的规定，境外投资的主体即需要接受发改委境外投资监管的主体包括：
（1）企业；
（2）事业单位、社会团体等非企业组织；
（3）投资主体通过其控制的香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的；
（4）境内自然人通过其控制的境外企业或香港、澳门、台湾地区企业对境外开展投资的。
以上主体中，第（3）、（4）类为参照11号令的规定适用。可以看出，发改委11号令所监管的投资主体涵盖了所有各类公司、合伙企业及事业单位、社会团体等非企业组织。同时，既包含境内企业，也包含投资主体控制的境外企业所开展的对外投资。
2. 发改委11号令监管的投资活动
根据发改委11号令的规定，企业境外投资的范围包括境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。就具体的投资活动而言，11号令列举了八类活动，主要包括：获得各类权益（包括土地所有权、使用权、自然资源勘探、开发特权、境外基础设施所有权、经营管理权）、获得企业或资产所有权、经营管理权、新建和改扩建境外固定资产、新建境外企业或向境外企业增资、新设和参股境外股权投资基金及通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。
3. 发改委11号令项下境外投资核准备案项目范围
根据11号令的规定，实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目，包括涉及敏感国家和地区以及敏感行业的项目。敏感类项目由国家发改委核准；除敏感项目以外的境外投资项目，则根据企业类型不同，分别由国家和省级发改委实行备案管理。具体监管方式如下表所列：
项目涉敏性 企业及投资额 | 敏感类 | 非敏感类 | |
央企 | 国家发改委核准 | 国家发改委备案 | |
其他企业
| 中方投资额≥3亿美元 | 国家发改委核准 | 国家发改委备案 |
中方投资额<3亿美元 | 国家发改委核准 | 省级发改委备案 | |
间接投资
| 中方投资额≥3亿美元 | 国家发改委核准 | 告知国家发改委 |
中方投资额<3亿美元 | 国家发改委核准 | 无须告知和备案 |
前述所谓间接投资是指境内企业通过境外投资企业再投资时，境内投资企业未为该境外投资提供融资或者担保的一种投资活动。
以上所称敏感国家包括：（1）与我国未建交的国家和地区；（2）发生战争、内乱的国家和地区；（3）根据我国缔结或参加的国际条约、协定等，需要限制企业对其投资的国家和地区及（4）其他国家和地区等。
敏感行业是指：（1）武器装备的研制生产维修；（2）跨境水资源开发利用；（3）新闻传媒；（4）根据我国法律法规和有关调控政策，需要限制企业境外投资的行业。敏感行业目录由国家发展改革委每年发布一次，根据2018年的《境外投资敏感行业目录》，境外投资敏感行业目录除包含前述1-3项外，还包含前述第（4）项所称的限制行业，具体为房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台等六大类行业。
4. 发改委境外投资核准和备案的基本流程
根据11号令的规定，向发改委申请境外投资核准和备案，主要通过网络系统──“全国境外投资管理和服务系统”提交申请报告及附件，基本流程如下（各地方发改委流程会有一定的差异性）：
（1）境外投资核准的流程
（2）境外投资备案的流程
5.发改委的事后监管机制
11号令通过建立投资主体“事后报告”制度和监管主体主动问询检查惩戒制度，将对境内企业境外投资的监管从投资前的核准备案延伸到企业出境投资后的行为。具体包括如下制度：
（1）事后报告制度
就事后报告制度而言，投资主体应对以下行为和事项进行报告：
①投资主体通过其控制的境外企业开展大额（指3亿美元及以上）非敏感类项目的，投资主体应当在项目实施前通过网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表，将有关信息告知国家发展改革委。
②境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的，投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。
③属于核准、备案管理范围的项目，投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。
（2）检查惩戒制度
就检查问询惩戒制度而言，11号令规定了如下监管措施：
①国家发展改革委、省级政府发展改革部门联合同级政府有关部门建立协同监管机制，通过在线监测、约谈函询、抽查核实等方式对境外投资进行监督检查，对违法违规行为予以处理。
②国家发展改革委、省级政府发展改革部门可以就境外投资过程中的重大事项向投资主体发出重大事项问询函。投资主体应当按照重大事项问询函载明的问询事项和时限要求提交书面报告。国家发展改革委、省级政府发展改革部门认为确有必要的，可以公示重大事项问询函及投资主体提交的书面报告。
③国家发展改革委、省级政府发展改革部门可以根据其掌握的国际国内经济社会运行情况和风险状况，向投资主体或利益相关方发出风险提示，供投资主体或利益相关方参考。
④国家发展改革委建立境外投资违法违规行为记录，公布并更新企业违反本办法规定的行为及相应的处罚措施，将有关信息纳入全国信用信息共享平台、国家企业信用信息公示系统、“信用中国”网站等进行公示，会同有关部门和单位实施联合惩戒。
6.违反发改委监管制度规范的法律责任
企业境外投资和并购，应当按照11号令的规定履行核准或备案程序。违反发改委核准备案监管要求，存在如下情形的，还需要承担相应的法律责任：
（1）恶意分拆项目、隐瞒或提供虚假材料取得备案核准的法律责任
投资主体通过恶意分拆项目、隐瞒有关情况或提供虚假材料等手段申请核准、备案的，核准、备案机关不予受理或不予核准、备案，对投资主体及主要责任人处以警告。
（2）欺骗、贿赂等手段取得核准或备案的法律责任
投资主体通过欺骗、贿赂等不正当手段取得项目核准文件或备案通知书的，核准、备案机关应当撤销该核准文件或备案通知书，对投资主体及主要责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（3）未取得核准或备案或应进行而未进行变更备案或核准的法律责任
未取得核准文件或备案通知书而擅自实施的；或应当履行核准、备案变更手续，但未经核准、备案机关同意而擅自实施变更的由核准、备案机关责令投资主体中止或停止实施该项目并限期改正，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（4）违反11号令规定的各项报告义务及违反提供材料真实完整合法性要求的法律责任
投资主体违反11号令规定的通过其控制的境外企业开展大额非敏感类项目的报告义务、重大不利情况的报告义务、按时提交项目完成情况报告表及针对发改委的问询情况提供书面报告等义务，由国家发展改革委或投资主体注册地的省级政府发展改革部门责令投资主体限期改正；情节严重或逾期不改正的，对投资主体及有关责任人处以警告。
（5）在境外投资过程中实施不正当竞争行为、扰乱境外投资市场秩序的法律责任
投资主体在境外投资过程中实施不正当竞争行为、扰乱境外投资市场秩序的，由国家发展改革委或投资主体注册地的省级政府发展改革部门责令投资主体中止或停止开展该项目并限期改正，对投资主体及主要责任人处以警告。
（6）境外投资威胁或损害我国国家利益和国家安全的法律责任
境外投资威胁我国国家利益和国家安全的，由国家发展改革委或投资主体注册地的省级政府发展改革部门责令投资主体中止实施项目并限期改正。
境外投资损害我国国家利益和国家安全的，由国家发展改革委或投资主体注册地的省级政府发展改革部门责令投资主体停止实施项目、限期改正并采取补救措施，对投资主体及有关责任人处以警告；构成犯罪的，依法追究刑事责任。投资主体按照11号令第四十三条规定及时提交重大不利情况报告表并主动改正的，可以减轻或免除本条规定的行政处罚。
（7）金融机构违规为未依法取得核准或备案的项目提供融资担保的法律责任
金融企业为属于核准、备案管理范围但未取得核准文件或备案通知书的项目提供融资、担保的，由国家发展改革委通报该违规行为并商请有关金融监管部门依法依规处罚该金融企业及有关责任人。
（二）商务部境外投资监管体系
商务部于2014年9月6日发布并于当年10月6日实施的《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号，“3号令”）是商务部境外投资监管的纲要性法规。不同于11号令侧重于境外投资项目的合法性和可行性，3号令对于企业境外投资的监督管理侧重于企业境外投资设立企业层面的审核。
1. 监管对象及范围
商务部3号令将境外投资界定为“在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称企业）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。”，也就是说商务部3号令的境外投资主体主要是企业，包括公司和合伙企业，不包括个人。同时商务部3号令监管的境外投资活动范围为新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。关于此投资范围，值得关注的是其将投资境外金融企业排除在监管之外，也就说境内企业投资境外金融企业，无须接受商务部的监管，这是商务部3号令与发改委11号令在监管范围上的重大差别。
2. 境外投资的核准项目范围
商务部3号令规定，企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。
实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。
实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。
3. 商务部3号令项下核准和备案的对象
根据3号令的规定，非敏感类的项目，实行备案管理。根据企业是否为中央企业，将备案管辖部门分别划归商务部和省级商务主管部门管理，具体管辖划分情况如下：
项目性质 企业性质 | 敏感类 | 非敏感类 |
央企 | 商务部核准 | 商务部备案 |
地方企业 | 通过省级商务委报商务部核准 | 省级商务委备案 |
4.商务部门备案流程
商务部和省级商务主管部门通过“境外投资管理系统”（以下简称“管理系统”）对企业境外投资进行管理，并向获得备案或核准的企业颁发《企业境外投资证书》。实务中，有些地区（如深圳市）除在线提交申请外，还需要提交纸质材料。境内企业在商务部门的备案和投资流程分别如下：
（1）境外投资备案流程（以深圳市为例）
（2）境外投资核准流程
5.企业境外投资的报告义务：
（1）企业应当要求其投资的境外企业中方负责人当面或以信函、传真、电子邮件等方式及时向驻外使（领）馆（经商处室）报到登记。
（2）企业应当向原备案或核准的商务部或省级商务主管部门报告境外投资业务情况、统计资料，以及与境外投资相关的困难、问题，并确保报送情况和数据真实准确。
（3）企业投资的境外企业开展境外再投资，在完成境外法律手续后，企业应当向商务主管部门报告。涉及中央企业的相关信息，打印《境外中资企业再投资报告表》（以下简称《再投资中央企业通过“管理系统”填报报告表》）并加盖印章后报商务部；涉及地方企业的，地方企业通过“管理系统”填报相关信息，打印《再投资报告表》并加盖印章后报省级商务主管部门。
6.违反商务部境外投资备案的法律责任
（1）企业以提供虚假材料等不正当手段办理备案并取得《证书》的，商务部或省级商务主管部门撤销该企业境外投资备案，给予警告，并依法公布处罚决定。
（2）企业提供虚假材料申请核准的，商务部给予警告，并依法公布处罚决定。该企业在一年内不得再次申请该项核准。
（3）企业以欺骗、贿赂等不正当手段获得境外投资核准的，商务部撤销该企业境外投资核准，给予警告，并依法公布处罚决定。该企业在三年内不得再次申请该项核准；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）境外投资外汇监管要点
1.境外投资外汇登记办理监管部门机构
根据2009年8月1日生效的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）对境内机构境外直接投资的外汇收支、外汇登记实施监督管理，即外汇局是境外投资外汇登记的监管部门。为简化和改进境外直接投资外汇管理流程，2015年2月13日，国家外汇管理局发布《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（“汇发[2015]3号”），将境外投资外汇登记已下放至中资外汇指定银行，而外管局仅通过银行对实施间接监管。故现行的外汇监管体系主要由进行境外投资的境内企业注册地银行负责直接办理和审核。
2.境外投资外汇办理要点
根据《资本项目外汇管理业务操作指引（2017版）》，境内企业办理境外投资外汇登记，非金融企业境外投资提供商务主管部门颁发的企业境外投资证书，意味着商务部门的备案或核准是办理境外投资外汇登记的前置条件。发改委11号令生效后，部分地区的银行需要提交发改委备案证明。同时，实务中，境外投资资金来源会是银行审核的重中之重，一般要求境内投资主体的现金流覆盖境外投资的中方投资额，否则无法取得外汇登记及办理购汇付款。
3. 境外投资前期费用的汇出审核
境外投资前期费用是指境内机构在境外投资设立项目或企业前，需要向境外支付的与境外直接投资有关的费用，包括收购保证金、投标保证金、进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境外中介机构提供服务所需的费用。
境内机构向境外汇出的前期费用，一般不得超过境外直接投资总额（以下简称境外直接投资总额）的15%，总额累计不超过300万美元。前期费用应列入其境外直接投资总额。
境内投资者在汇出前期费用之日起6个月内仍未设立境外投资项目或购买境外办公用房的，应向注册地银行报告其前期费用使用情况并将剩余资金退回。如确有客观原因，开户主体可提交说明函向原登记银行申请延期，经银行同意，6个月期限可适当延长，但最长不得超过12个月。
我国现行境外投资监管体系是顺应我国现阶段境外投资总体形势而制定更新的一系列监管法规有机整合而成，在不断简化审核流程、促进投资便利化的大方向上，充分体现当前国家对于境外投资发展方向的引导，积极防范各类境外投资法律风险。境内企业拟进行海外投资前，应先行做好行业准入确认及投资可行性分析，系统把握有关境外投资的法律监管要求，做到境内境外合规工作一盘棋，推动境外投资科学、稳健发展！
侯陆军
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主要执业领域为外商直接投资、跨境投融资和并购、银行与金融、跨境争议解决。
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