华商研究 ▎建工领域“新冠疫情”归为“不可抗力”的构成要件与风险负担辨析

2020年2月2日上午，中国贸促会向浙江湖州某汽配公司出具了全国首份新冠疫情不可抗力事实性证明书，全国人大常委会法制工作委员会发言人臧铁伟2020年2月10日也表示“新冠疫情”（下称“疫情”）属于不可抗力。《民法总则》第180条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，《合同法》第117条也作出了同样的规定。2017年版《建设工程合同示范文本》通用条款17.1条款约定“不可抗力……如地震、海啸、瘟疫……约定的其他情形”的为不可抗力。而最高人民法院（2007）民一终字第52号案中认定：“此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力，双方均无过错，工期应当顺延。”因此，一般情况“疫情”存在被认定为“不可抗力”的空间，但这并不意味疫情下的任何情形均可主张“不可抗力”而获得免责。

一

“不可预见性”并非必须构成要件，且时间因素也并非评判“不可预见性”唯一且重要的因素

一般情况下只有同时满足“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”三要件才构成“不可抗力”，但是也有部分案例突破性地认为只要具备“不能避免”、“不能克服”二要件就构成“不可抗力”，“不能预见”并非必须要件。

该突破性裁判观点并非一家之言，而是可以在国际通行规则中找到相关支撑。比如“FIDIC菲迪克合同”中的“不可抗力”构成要件为:（a）一方无法控制的；（b）该方在签订合同前，不能对之进行合理防备的；（c）发生后，该方无法合理避免或克服的；（d）不主要归因于另一方的。可知“不可预见性”并非不可抗力必须的构成要件。目前学界，崔建远教授也认为：“有鉴于此，正在编纂的《中华人民共和国民法典》界定不可抗力时不宜再强求同时具备不能预见、不能避免和不能克服三项因素，宜视个案变通处理，如在有的情况下仅仅具备两项要素即可构成不可抗力。”

笔者认为：1.部分观点认为缔结在疫情之后的合同因不具备“不可预见性”而不构成不可抗力，值得商榷。浙江高院出台的《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》释明:对于本次疫情发生后订立的合同，可以推定当事人在缔约时，对疫情这一特定事件及其变化和后果已有预判，故原则上对当事人提出的不可抗力或情势变更主张不予支持。从文义理解，浙江高院也未采用闭口式的表达方式锁死缔结在疫情之后的合同不构成不可抗力的空间。目前各地正在逐步推动复工、复产，而“新冠疫情”的负面影响显然是持续性的，企业并非医学专业人士，对疫情影响的考量并不能面面俱到（尤其是部分案例表明天气预报并不等同于当事人的预见，类推适用到“新冠疫情”，则媒体的宣传报道也不能等同于当事人的预见），单以“时间先后顺序”认定“不可预见性”或仅举证相关社会预报而否认“不可预见性”的做法相对机械化，存在风险。

2.在司法实践中，“时间先后顺序”并非法官考量“不可预见性”的唯一要素，实际上法官还会对避险措施的履行状况、避险能力、乃至当事人是否能预见突发事件与损害后果具备因果联系等因素进行审查，综合考量是否具备“不可预见性”。比如：即便案情相似、受灾地点临近，法院对于“黑格比台风”的“不可预见性”作出了不同的认定。（2013）粤高法审监民提字第171号案认为：

（1）“黑格比台风”致灾特征、台风预报并不等同于当事人对于“黑格比”台风将给番禺区乃至李国江承包所在的石基镇低涌村鱼塘带来灾难性的后果具有现实的可预见性以及当事人已采取必要的注意措施，因此本案台风属于不可抗力；

（2）对当事人提出“关于台风黑格比造成的风暴潮是否属于不可抗力，广州中院的三份判决书是否存在矛盾的问题”作出了回应，广东高院认为，仓储服务专业物流公司应当比一般市场主体具有更专业的预见能力，并可以及早采取必要的预防措施以避免或减少仓储货物受损情况的发生，本案货损具有可预见性和可避免性，而不属于不可抗力。

（3）（2017）最高法民申3252号案认为“虽然新闻媒体对台风登陆时间和最大风力进行了预报，但仅是一种预估，而且作为货物损失最直接的原因——海水倒灌并未在预报中有所体现。故原审判决认定本案台风的发生及其影响为当事人所不能预见，并无不当。”

3.在疫情发生后企事业单位仍应谨慎履约，在履行能力范围内及时做好相应防灾、避险等工作，不能怠于履行相关义务，以防被追究违约责任。

二

人身依附性较强的相关义务受疫情阻却程度较高，具备“不可避免”、“不能克服”的形式特征

 （2005）三亚民一终字第79号案判决：非典导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前，长源公司已与多家建筑企业签订施工合同，由于非典各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动，并且客观上本案涉及的标的物施工人员（民工）主要来自岛外，对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延，应认定＂非典＂疫情对＂天涯一方城＂项目各项施工的完成构成不可抗力因素。在长源公司已与各装修施工企业签订施工合同后，殷文敏主张这些施工企业完全可在海南本地招募人员，甚至长源公司可以在海南本地另行寻找施工企业完成施工，对于长源公司及各装修施工企业系过分苛求，理由不当，对其主张不予采纳。

结合该案例，笔者认为：

1.施工人员较多的在建项目受疫情影响不能进场施工主张不可抗力免责争议不大，但是对于材料采购、租赁设备、勘察设计、施工人数较少的装饰类等人身依附性并不明显的义务是否完全受疫情阻却而可以主张不可抗力，则需要根据地域政策、项目对专业人员的人身依附性等具体情况进行分析，不能一概而论。

2.即便发生疫情，各方也应当在履行能力范围内做好止损、预防工作，及时通知相关单位，否则就扩大部分发生的损失不能主张免责。

3.如因迟延履行义务后而发生了疫情，则迟延履行方不得主张不可抗力。

4.工程款等金钱债务的迟延履行除对方当事人同意外，一般不得因不可抗力而免除责任。债务人主张因疫情免除迟延付款产生的利息及其他经济损失赔偿责任的，一般不予支持。

三

疫情构成不可抗力下的风险分担

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称：总承包管理办法）第15条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。”2017年版《建设工程合同示范文本》第17.3.2 款载明：“不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延误等后果，由合同当事人按以下原则承担：

（1）永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失由发包人承担；

（2）承包人施工设备的损坏由承包人承担；

（3）发包人和承包人承担各自人员伤亡和财产的损失；

（4）因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；

（5）因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担；

（6）承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用由发包人承担。”

故此：1.不可抗力项下的风险负担及调差方法首先应遵循合同约定，有约定从约定。

2.如无约定，参考《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第八条：“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工商总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定”，则适用示范文本中的条款分配当事人之间的风险。

3.施工单位仅能向建设单位主张不可抗力新增的费用，而利润属于风险应予剔除。

4.深圳市住房建设局已出台《深圳市建设工程项目疫情防控和复工指引》对复工防疫措施作出了相应要求，施工单位根据建设单位要求复工而新增的防疫费用，应由建设单位承担。

5.如以不可抗力导致工程新增费用为由诉请调增，则部分法院要求当事人证明“原材料价格上浮”与“疫情”具有因果关系，举证难度较高，而以“情势变更原则”主张调差，法官对于“价格上浮的程度”及调差价款占工程总价款的比例要求较高，即原则上价格上浮比例应达到显失公平的程度。比如：（2015）成民终字第9222号案：关于人工费是否应调整的问题。成华建安公司认为，2008年地震的灾后重建工作导致人工费大幅上涨，因此其主张依据情势变更原则，按照川建价发（2008）37号文件的标准，对人工费进行调整。本院认为，从川建价发（2008）37号文件的性质来看，该文件系行政主管机关根据市场的变动定期发布的建筑行业指导性文件，文件本身不具备强制性，同时也并无证据证明该文件对人工费的调整是因地震灾后重建影响所致，或人工费同期发生了对合同履行具有根本性影响的重大变化。因此，本院对成华建安公司关于适用情势变更原则，按照调整川建价发（2008）37号文件的标准对人工费进行调整的主张不予支持。

鉴于上述局限性，建议如下：一方面在制定合同时应对不可抗力导致的人材机价格浮动的风险承担方法进行约定；另一方面在不可抗力发生期间，施工单位应与监理、建设单位形成会议纪要、签证等内部文件以证明两者之间因果联系；最后应按照合同约定的行权程序及时主张权利，尤其是在办理工程结算之前就应当主张权利，否则在结算之后再行权将不被法院支持。

四

确定工期顺延期限应考虑的因素

工期顺延具体日期以双方意思自治为准，即便政府解除疫情限制，但只要在建工程仍受疫情影响而不能恢复建设，那么工期仍可相应顺延。具体确定工期顺延期限应考虑的因素包括但不限于如下：

（1）核查在建工程所需的劳务人员是否充足；（2）项目管理人员能否正常上岗；

（3）材料、设备等能否及时组织进场；

（4）场内/外交通是否满足施工条件；

（5）复工手续、施工图纸等是否齐全；

（6）由于复工后施工人员发生疑似病例可能引发全员隔离，故也应核查防疫器材是否齐全、充足，是否配备卫生防疫人员；

（7）各地方政府出台的防控政策及解除防控措施的时间。

“顺延工期”一般属于经建设单位授权后监理才能行使的职权，故在办理工期顺延签证时应注意核查监理授权或要求建设单位签署签证，以避免签证无效。

五

避免因不可抗力签署的补充协议背离中标合同

根据《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”如中标合同已对不可抗力的风险负担进行了约定，那么根据中标合同的约定签署相应的补充协议即可。如无约定，在协商一致的基础上可以参照中标合同的计价方法对不可抗力范围内的价差进行调整。如因不可抗力导致施工合同被解除，对固定总价合同仅能按照实际施工量所占工程总量比例，以固定总价为基数折算已发生的工程价款。

附录：深圳地区建设工程项目复工管理建议

（一）复工条件

1.已建立疫情防控指挥机构，制定疫情防控方案，明确疫情防控的各项措施和责任人员。

2.现场疫情防控措施符合《关于进一步做好在建工程新型冠状病毒感染肺炎疫情防控工作的紧急通知》（深建字〔2020〕26号）以及本指引的要求。

3.已配备满足施工现场人员需求的防护用品及防疫物资，其中口罩、消毒用品储备量不少于7天。

4.已制定从业人员（含管理人员和劳务工人）分批进场专项方案；通过“深圳市实名制与分帐制管理平台”公众号进行扫码登记实名信息、健康排查信息。

5.参建各方已对复工前的安全生产情况进行了检查并整改安全隐患。

（二）参建各方职责

建设单位是项目部落实防控措施的首要责任主体，不得以工期紧等理由要求或者变相要求施工单位未经报备、未落实防疫措施擅自开工。施工单位是疫情防控的直接责任主体，要切实督促所辖项目部按照疫情防控的要求落实各项工作措施。监理单位是疫情防控的监督责任主体，要切实监督施工单位落实各项防疫措施。

1.建设单位职责：

（1）负责对本单位人员的疫情防控管理。

（2）根据主管部门及项目属地防疫要求合理安排复工时间，不得要求违规复工。（3）统筹安排项目疫情防控资金、物资、设施等投入工作。

（4）对施工、监理等单位落实疫情防控工作情况进行督促检查。

2.施工单位（总承包单位）职责：

（1）负责安排专项资金，配备防疫物资。

（2）组织复工前的全面排查、复工后疫情日常防控工作。

（3）督促项目管理人员落实疫情防控责任。

（4）督促各分包单位、外包服务单位等落实疫情防控措施。

3.监理单位（全过程咨询单位）职责：

（1）负责对本单位人员的疫情防控管理。

（2）负责协助建设单位开展项目疫情防控及复工工作。

（3）对施工单位落实疫情防控工作情况进行督促监理。（

4）对拒不落实相关措施的，及时向工程监督机构和属地防疫部门报告。

（三）复工防疫管理

1.施工单位指定1名项目领导班子成员担任疫情防控专员，负责疫情防控组织协调，按要求向监督机构和属地防疫部门报告疫情防控情况。

2.配备不少于2名的专职卫生员。

3.实施实名制管理：对所有进出施工区、办公区、生活区人员进行实名制管理，包括管理人员、劳务工人以及保安、保洁、食堂、小卖部等服务人员。

4.实施封闭式管理，严禁无关人员进入，合理安排班组施工，避免有限空间内进行聚集作业。

5.设立配有独立空调系统的独立观察区，并应限制居住人数，观察区安排不需隔离的新抵（返）深人员住宿，每日消毒不少于2次，做好信息登记工作，每天早晚2次进行健康检查。

6.用餐管理：分时取餐、分散就餐（单向就坐，间隔不少于1米）。

7.消毒管理：每天消毒频率，食堂不少于3次/天（闭餐期间）；其他场所及设施不少于2次/天。

8.每间宿舍居住人员不超过8人，每天对在建工程全部人员至少早晚2次测量体温，并核查健康状况。

（四）在建工程人员确诊，工地应采取的措施

1.立即停工并封锁现场。

2.配合辖区疾病预防控制部门对其所住房间和到过的场所、所接触物品进行终末消毒。

3.配合相关部门将其密切接触者送集中隔离点进行集中隔离医学观察。

谌秋林

华商律师事务所

党委副书记、高级合伙人

主要执业领域为政府法律服务，公司并购，建设工程，重大行政、民商事诉讼等

王海平

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为民商事诉讼、政府企事业单位法律顾问

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