华商原创 ▎《人社部最高法联合发布第一批劳动人事争议典型案例》 司法观点汇总与评论

前  言

7月20日，人力资源社会保障部和最高人民法院发布《人力资源社会保障部最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（下称，“《通知》”）。该典型案例不但是同类案件司法审判的参照标准，更是企业劳动用工管理的规范指引，值得关注。

一、 新冠疫情相关争议

（一）用人单位不得以新冠肺炎疫情属不可抗力为由中止劳动合同

1. 司法观点

不可抗力是民法合同关系中的法定免责事由，适用于平等民事合同关系。劳动合同关系是一种从属性的合同关系，劳动法并未引入不可抗力免责条款，劳动合同主体不适用不可抗力条款，用人单位不得因此中止履行劳动合同。

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题意见》第（一）条规定：“受疫情原劳动合同确实无法履行，不得采取暂时停止履行劳动合同的做法，企业和劳动者协商一致，可依法变更劳动合同。”

2. 提示与建议

合同纠纷处理，应考虑法律关系、法律适用以及相应的法律后果。在不清楚法律关系的情况下，适用法律错误或提出错误的诉求，不但可能直接导致败诉，还可能面临索赔风险。劳动报酬是劳动者赖以生存的经济来源，在与员工的劳动合同关系中，如果用人单位可以主张不可抗力免责，将会直接影响劳动者的生存权。用人单位应谨慎区分民事合同关系与劳动合同关系适用不可抗力的条件、法律后果，避免适用错误，侵害劳动者权益，承担违法后果。企业遇此问题应根据《劳动法》、《劳动合同法》的相关规定，以及人力资源社会保障部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题意见》的相关指导，通过与劳动者协商变更劳动合同的方式予以处理，而不能单方面终止合同。

（二）居家隔离不等同于不能提供正常劳动

1. 司法观点

《中华人民共和国传染病防治法》第三十九条规定：“医疗机构发现甲类传染病时，应当及时采取以下措施：（一）对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据检查结果确定；（二）对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；（三）对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。”第四十一条规定：“对已经发生甲类传染病例的场所或者该场所内的特定区域人民，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施。”

人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处置新型冠状病毒感染的疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条规定：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间工作报酬。”

2. 提示与建议

上述法律及政策明确规定了新冠肺炎疫情期间劳动者依法隔离的情形，即：1)是确诊患者、疑似病人、密切接触者的，应当隔离接受治疗或医学观察；2)县级以上地方人民政府可对发生疫情地区的人民实施隔离措施。实践中，居家观察/隔离往往是小区物业管理公司从小区管理角度采取的防范措施，并不属于以上两种情况中的任一种，劳动者因此无法返岗正常上班不属于被隔离“导致不能提供正常劳动”。

企业和劳动者应注意区分隔离治疗期、医学观察期和居家观察期的不同内涵。员工因隔离措施不能按时返岗，企业可以考虑：1）与员工协商采取远程互联网办公（并提供相应的办公条件，如必要的会议系统、办公系统等）；或，2)与员工协商，建议员工申请带薪年休假，或建议员工根据其实际情况申请休事假、病假。

（三）因公滞留疫情地仍可获正常工资待遇

1. 司法观点

劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动，其滞留疫情地是为了完成用人单位安排的工作内容导致，应视为提供了正常劳动，故在超过一个工资支付周期期间应按正常劳动领取工资。

2. 提示与建议

《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定，非因员工原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资[注：《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号)第十二条有类似的规定]。前述一个工资支付周期并非企业的最长支付期限，而是企业应支付的最短期限。即：至少在一个工资支付周期内全额支付工资。超出一个工资支付周期的，应根据《工资支付暂行规定》（或当地的具体规定），根据员工提供劳动的情况协商确定工资或按标准发放生活费。

但是，当发生本案情形，员工是因工作原因滞留疫情地，后续无法提供正常劳动的，该情形不适用《工资支付暂行规定》第十二条、以及《深圳市员工工资支付条例》第二十八条关于一个支付周期内的规定，即便该情形持续的时间超过一个工资支付周期，企业也应按照正常标准支付该员工的工资。

（四）“一个工资支付周期”宜理解为一段期间而非某个时间节点

1. 司法观点

按照《工资支付暂行规定》第十二条及《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定，“一个工资支付周期”的性质应属缓冲期，主要目的是体现风险共担和疫情期间对劳动者基本权益的保护，只有理解为一个时间长度，才符合相关规定的内涵。如果理解为“跨越当前支付周期截止时间点”，则易引发用人单位停工时间相同，却仅因工资支付周期起算时间不同，而承担不同工资支付责任的问题。

准确理解和适用“一个工资支付周期”，既是保障劳动者疫情期间基本权益，也是用人单位承担必要社会责任，与劳动者共担风险、共渡难关的体现。

2. 提示与建议

企业在计算“一个工资支付周期”时，应当以企业所在地政府发布的延长假期结束的次日起算工资支付周期，如周期以月为单位的，应自该日起往后计算一个月为第一个工资支付周期，而非以该日起至以往发放每月工资的日期之间的期间为第一个工资支付周期。

《深圳市员工工资支付条例》第二十八条规定的更为具体，规定了一个工资支付周期最长为三十天。起算点应按照前述规则，自该日起往后计算三十天为第一个工资支付周期。

（五）用人单位部分停工停产可按生活费标准调整相应部门员工的工资待遇

1. 司法观点

《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，以及该政策参照的《工资支付暂行规定》只对用人单位停工停产期间劳动者能够提供正常劳动和无法提供正常劳动分别予以明确，但并未将适用条件限于用人单位的全部停工停产。根据《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定：“......超过一个工资支付周期的，......职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”

2. 提示与建议

受疫情影响的企业在选择与员工解除劳动合同并支付补偿的处理方式前，可以根据企业部门设置、业务方向等具体情况，采用部分、短期停工停产发放生活费的方式来降低经营成本。但是，工资或生活费的发放标准应符合《工资支付暂行规定》或当地政府的具体规定。

（六）用人单位有权单方面安排劳动者休带薪年休假

1. 司法观点

《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定：“对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假。”由此可知，用人单位有权统筹安排劳动者带薪年休假，与劳动者协商是用人单位需履行的程序，但并未要求“必须协商一致”。无论劳动者是否同意，企业都可以在履行协商程序后统筹安排带薪年休假。

2. 提示与建议

企业可以通过安排员工休带薪年休假来减少经营损失和降低成本，但应当特别注意需要依法履行协商程序，并依法支付带薪年休假工资。

（七）“共享用工”的劳动关系问题

1. 司法观点

借出员工的企业因宣告破产、无法继续履行共享用工协议，借入员工的企业明知劳动者与借出企业劳动关系终止的情况下继续用工，符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，应根据有关法律和政策规定与劳动者建立劳动关系。

2. 提示与建议

存在“共享用工”需要的企业应当注意，“共享用工”属于特殊情况下的灵活用工方式，在法律主体认定、劳动报酬支付、社会保险缴纳等方面还存在制度盲点，本案认定劳动关系建立是基于个案情况的分析，并不排除可能存在其他的认定结果。

该案亦明确指出，借出企业不得以营利为目的借出员工，也不得以“共享用工”之名，进行违法劳务派遣，或诱导劳动者注册个体工商户以规避用工责任。另外，劳动者自主选择为其他企业提供劳动的，不属于“共享用工”，可能成立双重劳动关系。有鉴于此，借入企业应当与借出企业签订书面协议（最好与劳动者共同订立三方协议），明确双方之间的“共享用工”关系，就劳动者的工资发放、社保和公积金缴纳、工作年限计算、用工责任等问题进行明确约定，避免出现未签订书面劳动合同、劳动者社保缴纳中断、工作年限无法连续计算等劳动纠纷。在与借出企业的协议终止后，借入企业还应当根据具体情况及时、清晰地处理与被借用员工之间的关系。

二、劳动报酬相关争议

（一）拖欠农民工工资集体劳动争议的快速处理方法

1. 司法实践

（1） 政策鼓励优先处理、引导程序简化

《关于实施“护薪“行动权力做好拖欠农民工工资争议处理工作的通知》提出：“仲裁委员会要对拖欠农民工工资争议实行全程优先处理。”

实践中，仲裁委员会通过当日立案、仲裁文书合并送达、缩短或取消答辩期、当庭制作并送达调解书等对仲裁程序进行简化优化，为农民工开通“绿色通道”。

（2） 要素式办案

仲裁庭提炼案件要素并梳理总结争议焦点，制作要素式谈话笔录，明确争议中的关键要素，并在开庭前安排用工单位代理人逐一核对农民工请求事项，对于无争议要素由代理人签字确认，对于有争议要素由代理人当场写明理由及依据。

（3） 引入工会、企业代表组织力量

仲裁庭会同当地工会、工商联等，启动集体劳动争议应急预案，由工会、工商联派人与农民工代表、用工单位沟通协商，为仲裁调解奠定良好基础。

（4） 善用调解等多元处理机制

《劳动人事争议仲裁办案规则》第六十六条规定：“仲裁庭处理集体劳动人事争议，开庭前应当引导当事人自行协商，或者先行调解。”仲裁庭从经济成本、时间成本、社会诚信以及和谐劳动关系等角度引导双方当事人协商，最终促使双方当事人达成调解。

2. 提示与建议

农民工工资问题是社会敏感问题，国家的一贯政策是依法保障农民工的合法权益。“护薪”的主导思想深入到当地工会、工商联、仲裁委员会以及各级法院。用人单位使用农民工时，应订立合法的劳动合同，按照相关规定依法用工并保障其合法权利。当与个别农民工就薪资待遇问题发生争议时，应及时协调处理，并签字确认，避免出现集体劳动争议。

（二）培训期间工资不宜认定为专项培训费用

1. 司法观点

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十六条规定，培训费用包括用人单位为了劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬……”。

从上述条款可知，专项培训费用与工资存在明显区别：（1）从性质看，专项培训费用是用于培训的直接费用，工资是劳动合同履行期间用人单位支付给劳动者的劳动报酬；（2）从产生依据看，专项培训费用是因用人单位安排劳动者参加培训产生，工资是依据国家规定或劳动合同约定产生；（3）从给付对象看，专项培训费用由用人单位支付给培训服务单位等，工资由用人单位支付给劳动者本人。

员工脱产参加培训是在劳动合同履行期间，由用人单位安排，目的是提升其个人技能，使其能够创造更大的经营效益。员工参加培训的行为，应当视为履行对用人单位的劳动义务，用人单位支付给员工培训期间的工资不属于专项培训费用。

2. 提示与建议

用人单位为劳动者提供培训费用进行技术培训的，可以与劳动者订立协议约定服务期以及约定劳动者违反服务期约定时的违约责任。但需要注意的是，协议约定的违约金不得超过企业为培训员工提供的专项培训费用，实际要求劳动者支付的违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

三、劳动合同相关争议

（一）提供虚假学历证书、个人履历将导致劳动合同无效

1. 司法观点

《劳动合同法》第八条规定了劳动者的告知义务。如果劳动者违反诚实信用原则，隐瞒或者虚构与劳动合同直接相关的基本情况，根据《劳动合同法》第二十六条第一款规定，属于劳动合同无效或部分无效的情形。

履行劳动合同所必需的知识技能、学历、学位、职业资格、工作经历等属于上述第八条规定的“与劳动合同直接相关的基本情况”，劳动者在应聘时故意提供虚假学历证书、个人履历，致使用人单位在违背真实意思的情况下与其签订劳动合同，双方签订的劳动合同无效。

2. 提示与建议

企业招工时应当注意审查应聘人员个人简历和学历、证书等相关资料的真实性。如遭遇材料作假，可以根据《劳动合同法》第三十九条规定解除劳动合同并不支付经济补偿。

另外，需要注意的是，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。即使劳动合同被确认为无效，员工已经付出劳动的，用人单位仍应当支付员工劳动报酬，数额依照上述法条具体确定。因此，即使企业与员工之间的劳动合同被认定为无效，企业仍然需要就劳动者付出的劳动支付相应的报酬。

如果劳动合同因员工提供虚假简历和个人资料而被认定为无效的，员工是过错方，企业可以要求员工承担赔偿责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条，劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。根据《工资支付暂行条例》第十六条、《深圳市员工工资支付条例》第三十四条等规定，企业可以从员工工资中扣除其遭受的经济损失。

另一方面，《劳动合同法》第八条也规定了企业的告知义务，企业应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等信息。

（二）视为订立无固定期限劳动合同后不再适用两倍工资的惩罚性赔偿

1. 司法观点

《劳动合同法》第八十二条规定了两种支付劳动者二倍工资的情形，其中第二种是用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，但违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的。

《劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。该款是对用人单位不签订书面劳动合同满一年的法律后果的拟制规定，并非有关应当订立无固定期限劳动合同的情形规定。

双方之间视为已订立了无固定期限劳动合同，不属于《劳动合同法》第八十二条规定的情形。在此情况下，用人单位无须向劳动者支付未依法签订无固定期限劳动合同的第二倍工资。

2. 提示与建议

《劳动合同法》第八十二条规定的第二倍工资责任在法律性质上是惩罚性赔偿。但是并不适用于《劳动合同法》第十四条第二款规定的三种情形。该情形发生时，企业应承担的法律后果已经很明确，即按照《劳动合同法》第十四条第三款的规定，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。在此情形下，劳动者不能再要求企业按照《劳动合同法》第八十二条的规定，要求企业承担双倍工资的处罚。

（三）用人单位未支付经济补偿义务可能面临劳动者违反竞业限制义务

1. 司法观点

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：“当事人在劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”但是，劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任不予支持。

2. 提示与建议

从本案中可以看出法律对于处于弱势地位的劳动者的保护。对于在劳动关系中相对强势一方的企业用人单位而言，要想真正使得竞业限制协议发挥作用、保护自己的知识产权和核心技术，就应当切实履行竞业禁止协议中支付经济补偿的义务。

（四）未经审批，用人单位不得与劳动者私自约定不定时工作制

1. 司法观点

用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和适用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制。用人单位未经审批，对岗位实行不定时工作制，属违反相关法律规定，应当认定此期间实行标准工时制。

2. 提示与建议

基于工作岗位性质需要采用不定时工作制的，企业用人单位应当依照法律法规办理相关审批手续，而不能仅凭与劳动者的约定就自行实行。另一方面，企业用人单位也应当遵循有关规定，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等方式，确保劳动者休息休假权利。

（五）用人单位如何合法行使用工自主权进行调岗

1. 司法观点

《中华人民共和国就业促进法》第八条规定：“用人单位依法享有自主用人的权利。”

用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。但同时，用工单位用工自主权的行使也必须在相关法律和政策的框架内，符合一定条件和范围。仲裁和司法实务中，岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下因素：

（1） 是否基于用人单位生产经营需要；

（2） 是否属于对劳动合同约定的较大变更；

（3） 是否对劳动者有歧视性、侮辱性；

（4） 是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；

（5） 劳动者是否能够胜任调整的岗位；

（6） 工作地点作出不变调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。

2. 提示与建议

在现行劳动关系的法律规范下，企业的自主管理权界限并不十分清晰，这对企业用工规范提出比较大的挑战。企业在劳动关系纠纷中败诉，多是因为操作不规范、程序不到位、有礼说不清、证据不扎实几个方面。针对调整员工岗位或用工一说，企业需把握的基本原则主要是程序性和合理性。即：员工入职时的工作地点（是否包含企业未来可能设立分支机构或开展业务的区域）、职责范围、能力要求是否明确，调整后的岗位或工作地点是否与前述情况相匹配，岗位的调整是否存在前述（1）-（6）的情形。此外，企业还应注意，调整不应具有针对性（如以为难员工或劝退为目的），否则可能会被认定为违反劳动合同。

四、其他争议——事业单位科研人员离岗创业期间受开除处分的，原单位能否与其解聘

1. 司法观点

《人力资源社会保障部关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的知道意见》规定：“事业单位专业技术人员离岗创业，……，可在3年内保留人事关系”、“离岗创业人员离岗创业期间执行原单位职称评审、培训、考核、奖励等管理制度”“离岗创业期间违反事业单位工作人员管理相关规定的，按照事业单位人事管理条例等相关政策法规处理”。《人力资源社会保障部关于进一步支持和鼓励事业单位科研人员创新创业的指导意见》将人员范围限定为“科研人员”。据此，事业单位科研人员离岗创业，并不改变其与原单位的人事关系，也不改变相关管理制度和管理方式。

《事业单位人事管理条例》第十八条规定：“事业单位工作人员收到开除处分的，解除聘用合同”。《事业单位工作人员处分暂行规定》第七条规定：“事业单位工作人员收到开除处分的，自处分决定生效之日起，终止其与事业单位的人事关系。”也即，事业单位工作人员收到开除处分并规定人事关系终止或聘用合同解除的，属于法定解除情形，双方之间原有的权利义务不再存在，事业单位必须依法解除。

2. 提示与建议

本案是事业单位工作人员离岗灵活就业期间的人事管理权问题。需要提示的是，该类人员在经过原事业单位批准以及履行相应程序后可以到企业任职。但是其仍属于事业单位工作人员，仍具有公职人员身份，该身份具有一定的敏感性，企业在用人期间务必注意以下几点，避免出现纠纷或其他法律责任：（1）工资设定应当合理，应符合公司整体的工资水平。（2）涉及科研的，应遵守该人员与事业单位约定的保密协议，不得通过非法手段获取事业单位的智力成果。（3）涉及职务创作的，要事先做好书面约定，技术界限不清晰时，务必与事业单位做好技术界限的分割，避免出现知识产权纠纷。（4）与劳动者约定清晰的人事管理界限，避免承担不属于企业自身的法律责任。

袁韶浦

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为公司运营与治理、投融资、文化产业投资、重大诉讼/仲裁

石佳

华商律师事务所

律师助理

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