华商原创 ▎数字货币OTC交易的合规性及法律风险分析

基于本团队对区块链及数字货币领域长期的法规政策跟踪及实务服务经验，本文旨在从中国现行法规政策出发，分析数字货币OTC交易是否合规，及存在何种法律风险，如何防范？

一相关法规政策

1、《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号）：从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

2、《人民银行相关负责人就比特币相关事宜答记者问》：比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由。

3、《关于防范代币发行融资风险的公告》：本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

4、中国互联网金融协会发布的《关于防范境外ICO与“虚拟货币”交易风险的提示》：境内有部分机构或个人还在组织开展所谓的币币交易和场外交易，并配之以做市商、担保商等服务，这实质还是属于“虚拟货币”交易场所，与现行政策规定明显不符。

5、中国人民银行发布的《常抓不懈持续防范ICO和虚拟货币交易风险》

6、中国互联网金融协会发布的《关于防范各类以ICO名义吸收投资相关风险的提示》、《关于防范变相ICO活动的风险提示》、《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险的提示》、《关于防范境外ICO与“虚拟货币”交易风险的提示》、《关于防范以区块链名义进行ICO与“虚拟货币”交易活动的风险提示》等风险提示

二数字货币OTC交易是否合规？

所谓数字货币OTC交易是指以比特币、以太坊、泰达币、莱特币等为代表的虚拟数字货币进行的场外交易。

关于数字货币OTC交易是否合规，参见本团队发布的原创文章《合规分析：加密代币、互联网积分、游戏币的发行、使用与交易》，本团队认为：

1）依据中国互联网金融协会发布的《关于防范境外ICO与“虚拟货币”交易风险的提示》，若数字货币OTC交易属于有组织的币币交易或场外交易，如一般由个人或组织担任的中介机构进行组织安排，并配之以做市商、担保商等服务。则可能被认定为实质属于虚拟货币交易场所交易而属于违反法规政策的行为。

2）关于个体与个体之间直接点对点的数字货币交易，纵观我国现行关于虚拟货币的法规政策，并无条文明确限制/禁止加密数字货币点对点直接交易。且依据《关于防范比特币风险的通知》及相应的答记者问，比特币被定性为一种虚拟商品，普通民众在自担风险的前提下，拥有参与的自由。既然比特币被定性被虚拟商品，普通民众在自担风险的前提下可自由参与，与比特币同类性质的其他主流虚拟数字货币亦应允许普通民众自由参与，点对点自发直接交易。

故此，在中国现行法规政策下，有组织的数字货币OTC交易是受到限制或禁止的，但直接、自发、点对点的OTC交易并未被禁止。

三数字货币OTC交易的法律风险及防范建议

结合我们的法律实务服务经验，我们认为数字货币OTC交易存在包括但不限于如下法律风险：

1、诈骗风险：由于数字货币OTC交易多未执行KYC认证措施，未签署交易合同，虚拟数字货币交易对应的是一窜字符地址的付进付出，字符地址对应的是哪个主体难以追踪，且多数大宗数字货币OTC交易在交易双方之间存在一个或多个环节的居间介绍人，交易链接较长，过程难以控制，因此极容易遭遇诈骗事件，即交易对手在收到币之后消失无踪。

对此，我们的建议：交易若并非发生在熟悉的主体之间，建议进行KYC真实身份认证。不管交易双方是否熟悉，仍建议签署交易合同。以免诈骗事件发生时可追溯源头，追究到相关责任主体。

2、洗钱风险：对于大宗数字货币OTC场外交易而言，存在极高的洗钱风险，若交易一方涉及洗钱，则交易对手方涉及参与或协助洗钱的法律风险。对此我们建议，在进行OTC交易前，除进行KYC认证外，对对方的交易背景、资金来源等进行询问及了解，并尽量要求对方提供相应的资金来源证据，对询问过程进行记录，并尽量要求对方配合签字。在KYC认证完成，判断及证实资金来源合法的基础上进行交易将极大避免洗钱法律风险。

3、交易方违约风险：数字货币OTC交易常容易遭受交易对方不交付或交付延迟的违约风险。比如Filcoin的期货交易，交易对手方在达成交易合约时，手头可能并未有币，这种情况是极容易导致到期无法交付或交付延期的情况。此外，虚拟数字货币的价格短时间内可能经历大幅度的涨跌波动，一旦在交易到期日币价大幅上涨，则交易对手方极容易出现不愿交付及履约的情况。不管是不交付还是交付延期，由于虚拟数字货币的大幅涨跌特性，均可能导致交易方遭受重大损失。

对此，我们建议：在交易合同内明确约定交付的截止时间，对交易一方的违约行为约定较重的违约责任，在交易合同内赋予守约一方在交易对方到期未交付的次日或较短时间内拥有合同的解除权。

4、举证风险：由于虚拟数字货币交易，尤其是币币交易，发生在一窜字符代码组成的地址之间，地址并未与交易双方的主体信息进行对应，因此发生争议时，往往难以举证证实交易的实际发生，合同的实际履行。且数字货币OTC交易过程中，若涉及交易资金的往来，往往并非直接发生在交易双方间，而是经过中间账户中转。因此涉及纠纷发生时难以证实交易资金的实际支付。

对此，我们建议在合同（或微信、邮件的沟通）中，明确约定双方交易的地址，明确约定交易资金的付出与接收账户。以免在出现争议时，陷入无法举证的被动局面。

5、司法不支持风险：由于对加密数字货币领域的法律法规较为空白，相关规定较为模糊，对涉及加密数字货币领域的法规政策，不同的司法机关，不同的专业人士有不同的解读（见本文附件数字货币OTC交易的典型案例）。因此涉及加密数字货币的争议或纠纷诉诸司法处理时，不排除法院判定交易不合规，不受法律保护的可能。在此等情况下，交易双方或一方可能遭受“血本无归”的损失风险。

对此，我们建议：在协议内尽可能约定争议解决方式为仲裁裁决，仲裁机构相较于法院机构而言，更偏向于尊重双方交易契约、意思自治，且更遵循国际交易惯例。

6、司法执行难风险：在加密数字货币OTC交易合约纠纷中，受损方依据合约往往诉讼请求为要求对方返还加密数字货币或者支付某种数量的加密数字货币作为违约金，但即便该种诉讼请求被法院或仲裁委支持，若对方不履约，在强制执行过程中往往难以执行。

对此，我们建议：在合约内赋予守约方要求违约方退还/支付加密数字货币或要求违约方支付与应退还/支付的加密数字货币等值的人民币现金的选择权，并确定以加密数字货币何个时点何个交易所与人民币的交易价格为计算依据。

附件：数字货币OTC交易的典型案例

1、（2018）沪0109民初11568号——不当得利纠纷

判决书节选：“本院认为目前国家未认可“以太坊”等所谓“虚拟货币”的货币属性，禁止其作为货币进行流通使用等金融活动，但并未否认以太币可以作为一般法律意义上的财产受到法律的平等保护”，因此支持原告以不当得利为案由要求被告偿还其虚拟币。

2、（2020）苏07民终322号-民间借贷纠纷

判决书节选：本院认为根据《中华人民共和国民法总则》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。《关于防范代币发行融资风险的公告》规定，本案所涉的ORG是⼀种类似于比特币的网络“虚拟货币”，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用，公民投资和交易不合法的“虚拟货币”虽系个人自由，但不能受到法律保护。本案鲁文安、王月梅通过“虚拟货币”冲抵借款的行为不受法律保护，由此导致的后果及损失由鲁文安、王月梅自行承担。

3、北京海淀法院发布8个涉互联网商事典型案例之八：冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷一审

判决书节选1：应当看到，比特币的交易现实存在，持有者仍然希望藉此获取利益，在网络环境下的商品交换过程中，比特币的价值取决于市场对比特币充当交易媒介的信心，所以，比特币属于合同法上的交易对象，具有应当受到法律保护的“民事利益”。冯亦然的诉讼请求，存在合同法上的依据。

判决书节选2：原告获取比特币现金不违反现行法律和政策的规定。比特币等虚拟商品，任何人都可以合法持有，但现行政策禁止其用于与法定货币之间的兑换。……冯亦然作为特定时间持有比特币的“民事利益”的权利人，有权获取等额的比特币现金。

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