华商原创 ▎《民法典》实施后，保证合同签署有大诀窍

《民法典》将于2021年1月1日生效，《民法典》生效后，现行的《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国物权法》等法律将被废除。《民法典》中的规定内容与每个人的生活的方方面面都密不可分，因此学习和掌握《民法典》变动内容对每个人来说都是既繁重又必不可少的挑战，其中《民法典》作出的重大变革之一便是创造性地在《民法典》合同编中将保证合同作为典型合同独立成章，抵押、质押、留置物保担保方式放置在物权编之担保物权分编进行规定。
本文将《民法典》中关于保证合同的重大立法变动进行分享，同时给予相应的法律意见。

 一

保证合同成立的形式

关于保证合同成立的形式，《民法典》中有相应规定但对比原来的法律规定并未发生实质性变更。从《民法典》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知》等规定，保证合同成立的形式方面有如下需要关注的要点：

 二

推定保证方式的变化

变动解读：

首先，连带责任作为一种加重责任，保证人不享有先诉抗辩权且需要承担较重的担保责任，《民法典》从公平的角度出发保护保证人的权益，将保证方式没有约定或者约定不明确的认定为一般保证。

因此，在《民法典》生效后，债权人出于保护自己利益的角度出发，一定要在合同中明确保证方式，是连带保证还是一般保证，是共同保证还是按份保证（按份保证的额度），否则会被认为是一般保证方式，保证人可以行使先诉抗辩权对债权人请求保证人承担保证责任进行抗辩。

 三

保证期间的变化

（一）推定保证期间的变化

（二）保证期间的性质

变动解读：

1、《民法典》将“约定不明确”的保证期间与“视为没有约定”的保证期间进行统一处理，确定这两种情况下保证期间均为主债务履行期限届满之日起6个月，保证期间分为法定保证期间和约定保证期间，前述“约定不明确”与“视为没有约定”为适用法定保证期间的情形。变动后的法定保证期间缩短为6个月，若债权人不及时行使追索权则很容易丧失向保证人追索的的权利，因此从保护债权人角度出发，债权人应当在保证合同中明确约定保证期间，类似“保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容”反而对债权人不利。

2、保证期间是保证人承担保证责任的期间，自主债务履行期限届满之日起计算（主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算）；因保证方式的不同债权人在保证期间行使权利的对象的范围也因此不同：一般保证的债权人在保证期间内未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任; 连带责任保证的债权人在保证期间内没要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，因此法定保证期间的缩短也迫使债权人应当积极实现债权，否则存在因未在保证期间行使追索权（限于起诉或仲裁）而导致保证这一增信方式丧失担保的效力。

 四

保证债务的诉讼时效

（一）诉讼时效

（二）一般保证先诉抗辩权的例外

变动解读：

1、保证债务的诉讼时效是指当债权人请求保证人履行保证债务，经过法定的时效期间即丧失获得法院强制执行保证人承担保证责任的权利。《民法典》将一般保证的诉讼时效起算时间由之前的“从判决或者仲裁裁决生效之日起”变为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”，这一变化也是符合常理与法律解释。原因在于从判决或仲裁裁决生效到债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前这一期间保证人仍然可以行使先诉抗辩权，若从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算一般保证合同的诉讼时效，将会导致诉讼/仲裁裁决生效到依法强执不能这段时间的计算显然不合理，有损债权人的时效利益。

2、对“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”的理解，可以理解为保证人丧失先诉抗辩权之日起，应当参照《民法典》第687条第2款理解，包括主合同经审判或仲裁，且债务人财产被强制执行后仍无法清偿债务与其四项除外规定情形。

 五

债权转让、债务转移对保证合同效力的影响

变动解读：关于债权转让、债务转让的规定《民法典》未做实质性的变更，依旧遵循之前规定的规定即“允许债权、债务转让，对于保证人责任的影响按照合同约定；无约定，债务转让需保证人书面同意”，民法典变动的是给“债权转让时保证责任的承担不受影响”附加了限制条件即债权人的通知义务，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

因此在《民法典》生效后，在保证合同应当明确约定保证人的联系方式以保证债权转让通知的送达，债权人也应当及时履行通知义务，否则保证人有权利以债权转让未通知为由对其不发生效力而进行抗辩。若保证人在收到债权转让通知前对原债权人履行保证责任，则该等法律风险将由受让人进行承担。因此，债权转让对保证人的通知的发出及要求保证人签署确认同意债权转让（在保证人配合签署的情况下）的文件，在民法典实施后，将变得尤为重要。

 六

保证合同的从属性

变动解读：关于保证合同的从属性规定，其中从属性排除的方式从：《担保法》规定的保证合同从属性可以约定排除、《物权法》规定的保证合同从属性的法定排除、《九民纪要》中对法定可排除的举例即“但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。《民法典》确定仅可以法定排除，不可以当事人约定排除保证合同的从属性，而结合《九民纪要》，法定排除也仅限于由银行或者非银行金融机构开立的独立保函。

前述保证合同的从属性主要是从保证合同的效力从属性出发，关于保证范围的从属性理解需要结合相关司法判例以及最终确定的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》发布后进行分析。

 七

总结

 从《民法典》中对于保证合同规定的变化来看，无论是保证方式的推定、保证期间还是保证债务的诉讼时效期间等，新的规定更加倾向于保护保证人的利益，因此，债权人在与保证人签署保证合同的过程中，为维护自身利益，要更加注重保证合同要素的完整性，如保证人主体资格审核、保证类型、对应主债权清晰特定、保证范围、保证期间、保证责任顺序、通知等，详细的约定保证人的保证义务。

（本文由华商文婷金融科技团队撰稿：文婷律师、蒋文文律师、邢露实习律师）

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