华商研究 ▎中国内地与澳门特别行政区关于反洗钱合作现状及建议

Original 陈杰杨栎洁华商律师 2023-08-25

一、中国内地反洗钱法律规定和司法现状

随着经济社会的快速发展，我国洗钱犯罪形势日益严峻，已经影响了正常的金融秩序,严重威胁金融体系的安全。针对洗钱犯罪的严重化，我国在1997年修订《刑法》时首次规定了洗钱罪，并对构成洗钱罪的毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪三种上游犯罪、五种行为方式作出了界定；2001年《刑法修正案（三）》将恐怖活动犯罪囊括进上游犯罪中，2006年《刑法修正案（六）》再次扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪纳入其中；今年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》正式将自洗钱入罪，意味着上述七种特定上游犯罪行为人实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的也能构成洗钱罪。在反洗钱法律体系的构建方面，《反洗钱法》于2007年1月1日起施行，作为反洗钱主管部门的中国人民银行也相继出台了《金融机构反洗钱规定》《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》和《金融机构报告涉嫌恐怖融资的可疑交易管理办法》，并会同银监会、证监会、保监会共同发布了《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》，上述四件部门规章与《反洗钱法》通常并称为“一法四规”，成为我国反洗钱法律制度的核心组成部分。

随着洗钱犯罪的国际性特征日益明显，我国不断加大反洗钱的国际合作力度，2004年10月，中国与俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、吉尔吉斯斯坦、白俄罗斯共同作为创始成员国成立欧亚反洗钱和反恐融资组织（EAG），2007年，中国成为金融行动特别工作组（FATF）正式成员，目前已与韩国、马来西亚、俄罗斯、中国香港等多个国家和地区的金融情报机构签署了反洗钱反恐融资金融情报交流合作谅解备忘录或协议。2019年4月，金融行动特别工作组（FATF）公布了《中国反洗钱和反恐怖融资互评估报告》，评估报告充分认可了我国在反洗钱工作方面取得的积极进展，认为我国的反洗钱体系具备良好的基础，同时也提出洗钱犯罪具有特殊性，自洗钱不能入罪不利于打击洗钱活动。今年《刑法修正案（十一）》将自洗钱入罪，是《刑法》对洗钱犯罪作出的重大调整，弥补了我国反洗钱刑法体系的漏洞，也与如今国际社会打击洗钱犯罪的大趋势相吻合。从法律意义上看，正如立法机关所言，自洗钱的单独入罪，可以为有关部门有效预防、惩治洗钱违法犯罪以及境外追逃追赃提供充足的法律保障。

二、澳门特别行政区反洗钱法律规定和司法现状

1999年澳门回归祖国，2002年澳门赌权开放，博彩业成澳门的支柱产业，经济蓬勃发展，洗钱犯罪也开始泛滥。2001年5月，澳门加入亚太区打击洗黑钱组织（APG）。

为了更好地打击澳门本地的洗钱活动，第2/2006号法律《预防及遏止清洗黑钱犯罪》对《有组织犯罪法》中关于洗钱的规定作出更改，以其加强预防及遏止清洗黑钱犯罪。该法的第二章第3条对于清洗黑钱的行为作出更为详细的规定。同时，在同年5月公布第7/2006号行政法规，对清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施作出规定，范畴覆盖金融机构、非金融体系商业活动及专业人士，执行客户尽职审查措施并对怀疑涉及清洗黑钱或资助恐怖主义活动的交易作出报告。

2016年，为了更好地履行作为国际组织成员的义务以符合FATF新修订的四十项建议的国际标准和完善APG在2006年评估中的不足之处，澳门地区颁布了第3/2017号法律，对第2/2006号法律的第3条、第4条、第6条、第7条、第8条及第9条进行修改，包括：（1）扩大清洗黑钱犯罪的的上游犯罪的名单范围，以涵盖《巴勒莫公约》以及金融行动特别组织新的国际标准所指的各类犯罪；（2）在清洗黑钱的行为定为刑事行为的条文内新增两款，强调清洗黑钱这类不法行为与上游犯罪各自独立，以及便于理解确定行为人罪过的准则；（3）加强对合同订立人、客户及幸运博彩者实施客户尽职审查措施，尤其在识别身份的义务上，现时亦规定以适当的身份识别方法履行核实身份的义务；（4）将举报清洗黑钱可疑活动的义务伸延至有关活动实施未遂的情况，不论其金额为何；（5）加入关于特别诉讼措施的章节；（6）将原第7/2006号行政法规所规范的处罚制度制度及程序转移至本法律。[1]由此可见，这部专门性的法律兼具了刑法和行政法的性质。同年，澳门还重新颁布了第17/2017号行政法规对第7/2006 号行政法规《清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施》进行了修改。

除此以外，澳门地区关于清洗黑钱犯罪的法律体系还包括行业指引这种特殊的方式。这种方式由不同的相关当局在各自的管理领域内有针对性地对其辖下管理之实体或行业而作出，主要包括：由金融管理局颁布的《金融机构反洗钱及反恐融资通告及指引》《预防及打击透过保险活动清洗黑钱及资助恐怖主义的操作指引》，以及在2019年1月分别通过第006/2019-AMCM号通告和第008/2019-AMCM号通告修改和更新后的《反洗钱及反恐融资指引》和《保险业防止及打击洗黑钱和恐怖主义融资活动指引》；法务局颁布的《打击清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的指引》；经济局颁布的《预防清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪须采取的必要程序指引》；财政局颁布的《有关核数师、会计师和税务顾问预防及遏止清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪之指引》；澳门贸易投资促进局颁布的《清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施》；澳门律师协会颁布的《第2/2018号指引关于履行预防实施清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的义务所采用的程序的指引》；澳门房屋局颁布的《第3/2019号通告清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的预防措施指引》；法律代办[2]纪律权限独立委员会颁布的《关于履行预防实施清洗黑钱及资助恐怖主义犯罪的义务所采用的程序的指引》。

这些指引的内容主要包括了一些可疑交易和巨额交易，可疑客户的身份识别、内部规则和操作程序、对业务固有风险的评估、有效性评估、数据保存等问题，以及不同行业的有针对性的内容。

同时为进一步强化有关的法律法规，澳门亦引入第6/2016号法律《冻结资产执行制度》和第6/2017号法律《监管携带现金和无记名可转让票据出入境》，以便更好地监管跨境现金申报系统。

三、内地反洗钱工作存在的问题

（一）法律体系和组织架构不够完善

与港澳地区反洗钱法律体系和组织架构相比，我国内地的反洗钱法律体系还不够完善，作为核心的“一法四规”也存在缺乏配套的制度措施或技术手段保障等问题，需要修改完善。从组织架构来说，我国建立了23个部委参与的反洗钱工作部际联席会议制度，但运作的协调机制尚需完善。

（二）反洗钱风险评估机制不健全

一方面，金融机构虽然明白自身的反洗钱义务，但对洗钱风险分析不够充分，工作的针对性和有效性不足。另一方面，监管部门对金融机构的风险评估机制不健全、监管措施未体现出与风险相适应的差异性、监管资源不足且投向结构与机构分布不匹配、监管处罚力度不足等。

（三）风险为本监管落实不够

风险为本的反洗钱监管方法是目前国际组织、各国反洗钱部门都在推行旨在平衡反洗钱收益与成本的方法体系，并且相关反洗钱国际标准对实施此方法也提出了明确要求。我国现行反洗钱法规是按照规则为主的监管理念建立起来的，被监管机构也缺乏相应风险管理的意识、技术和管理架构。近年来，人民银行积极推动规则为本向风险为本的转型，包括修订《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》，取消了可疑交易识别的强制性标准，鼓励机构自定义标准；制定《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险管理指引（试行）》，引导金融机构建立洗钱风险管理工作架构等，但与金融行动特别工作组（FATF）提出的风险为本有仍有差异。

四、大湾区背景下两地反洗钱合作展望

基于历史原因，在我国内地、香港、澳门形成“一国两制三法域四法系”的独特背景下，由于司法管辖权相互独立，两地对于洗钱犯罪的管制及处罚上都存在一定的差异。正因为存在差异，因此存在巨大的合作空间。就澳门和内地而言，《澳门特别行政区基本法》第93条规定了澳门可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助，这为内地与澳门之间的司法协助提供了法律依据。

（一）在立法层面上，通过沟通与协调，减少两地法律冲突

由于两地之间的法律制度不同，因此必然会导致在反洗钱合作中的冲突。这就需要不断地完善两地各自的反洗钱立法，互相借鉴有价值的立法经验和技术，并且参照共同参加的国家条约等的规定，从而达到减少法律冲突的目的。但是毋庸置疑的是，两地之间还须尽快签署刑事领域司法互助协议。

（二）在司法和执法层面，通过协助与个案协查，逐步推动两地的刑事司法协助安排

澳门于2006年通过《刑事司法互助法》，但明确将澳门与内地的刑事司法互助排除出该法的适用。与香港的合作是停留于2005年的《移交被判刑人安排》。换言之，当前内地与澳门之间刑事司法互助基本处于“无法可依”的状态。而内地与港澳地区目前在实践中已经形成的个案协查制度，在大湾区的框架下，可以在澳门与内地或者香港与内地之间的刑事司法协助形成有效的工作机制后逐步推广到三地之间的合作，从而推广到整个大湾区。

（三）在实务层面，加强和促进反洗钱信息的交流和共享，扩大合作的广度和深度

加强两地之间关于反洗钱信息的交流，充分利用互联网便捷及时的优势，加大反洗钱宣传教育，扩大两地之间合作的广度和深度，使反洗钱合作常态化。两地之间开展大范围、高水平、深层次的反洗钱区际合作。只有立法、司法、执法三位一体全方位的协作，才能够促进两地反洗钱工作的“互联互通”，共同维护良好的营商环境，构建和谐的市场竞争秩序，保障金融体系的安全稳定，从而促进粤港澳大湾区的共同发展和繁荣。

参考文献：

[1]第3/V/2017号意见书，载于澳门特别行政区立法会网页：

http://www.al.gov.mo/uploads/attachment/2017-05/82106591c1088034f3.pdf。

[2]在澳门的律师制度中存在核准律师、实习律师和法律代办。法律代办（Solicitador）通常也称为律师，然而他们并非真正的律师。担任法律代办不需要专业资格，只要通过法院主持的业务考试，即可领取执业证明。他们只能出任简易民事案件的代理人和轻微刑事案件的辩护人，不能办理其他重大案件。

陈杰

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为刑事辩护刑事辩护、重大民商事诉讼及仲裁

杨栎洁

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为企业股权融资、IPO、并购重组、新三板挂牌及企业日常法律事务