原创 ▎境外投资争议解决：国际直接投资仲裁管辖权问题分析（一）

欧洲大陆重燃战火，战争已进入第十五天。在战争局势下，如何保障对外投资的安全，成为中企普遍关注的问题。仅以乌克兰为例，根据中国海关统计，2021年前11个月，中乌货物贸易额达173.6亿美元，同比增长31.7%，再创历史新高，中资企业在乌新签承包工程合同额达66.4亿美元，中国继续稳居乌第一大贸易伙伴国地位。在对外投资争议解决中，国际直接投资仲裁作为一种解决投资者与投资接受方东道国之间的争议解决方式，经过半个多世纪的实践，焕发活力。本文分析国际直接投资仲裁中的管辖权问题，为投资者寻求多元法律救济的可行路径提供参考借鉴。

一、国际直接投资仲裁

国际直接投资仲裁是一种解决外国投资者与投资接收方主权国家之间争端的仲裁方式。这种通过中立第三方的争议解决方式发源于二战后，由于新兴独立的发展中国家对外国投资者投资其本国自然资源等领域的投资实行征收，引起了发达国家与发展中国家的激烈矛盾，在世界银行的主持下，1965年各国签署《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》，又称《华盛顿公约》）。公约设立国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”），使得外国投资者可以规避投资接收方主权国家可能存在偏见的司法系统，在较为中立的第三方对东道国提起仲裁。对于主权国家而言，接受这种仲裁方式通常需经过双边条约（BIT’s）,多边条约（FTA）等国际条约约定。我国已于1993年加入《华盛顿公约》。

图1 数据来源：ICSID 官网

近年来，ICSID中心处理的案件逐年增长（见图1），绝大数多数东道主国为“一带一路”沿线国家。2021年，进行ICSID争议解决的案件最多的是来自东欧和中亚国家（30%），其次是南美洲和撒哈拉以南的国家各占14%，另有10%新登记的案件来西欧。北美、中东和北非地区各占9%，而南亚、东亚和太平洋地区以及中美洲和加勒比地区各占7%。

图2  2021年ICSID案件登记当事国地区分布  数据来源：ICSID 官网

二、国际直接投资争端解决中心管辖权要求

在国际直接投资仲裁中，ICSID中心的管辖权问题是案件的重要争议焦点。相关研究显示，在ICSID中心裁决的案件中，41%的案件为投资者原告胜诉，而59%的案件为被告东道国胜诉，约四分之一的案件由于缺乏管辖权被撤销。根据ICSID公约第25条规定，符合ICSID中心管辖要求必须符合以下四个要件：

1.主体要件：国际直接投资仲裁的主体必须在有一个缔约国投资者和另一缔约国主权国家之间；

2.客体要件：争议必须是因投资引起的法律争议；

3.自愿要件：签约国和投资者必须书面同意争议通过ICSID仲裁解决；

4.属时要件：ICSID在争端所涉事实发生及争议解决相关时间点是可适用的。

三、关于管辖权的主体适格要件分析

在管辖权要件中，最具争议的要件之一为主体要件。公约要求国际直接投资仲裁的当事人双方必须是一个缔约国投资者和另一缔约东道主国家。认定投资者的身份对于ICSID中心的管辖具有重要作用。例如，一个由国家控股企业在另一国的投资，是该认定为投资者与主权国家之间的争议或是主权国家之间的争议？另如，由于一国居民为享受外商投资企业的优惠，在外国设立企业后，在其本国境内设立该企业的子公司，实际上该企业仍由该国本国投资者控制，ICSID中心是否有管辖权。北京城建集团有限公司诉也门政府案以及Tokios To-keles公司诉乌克兰政府案对上述问题作出回应。

1.混合所有制公司、国企能否作为投资者提起ICSID中心仲裁，取决于该企业在东道国的投资是纯粹的商事行为，还是作为国家间的代理人或执行政府职能（Discharging government function）。

混合所有制公司及国企的部分或全部由国家持股，在东道国的投资也大都涉及大型基础设施建设。由于其国有成分，对于投资争议究竟是属于一国投资者与东道国间的争议，还是两个主权国家间的争议，在理论和实践界曾经历长时间的探讨。ICSID主要的起草者 Aron Broches 对该问题作出解释，并确立了Broches规则，即混合所有制公司或国企仍属于一国国民，除非这家企业的投资是作为国家代理人或执行政府职能。因此，对于有国有成分的企业而言，其在另一国投资行为的性质取决于该企业的具体投资行为是代表政府的行为，还是纯粹的商事行为。

案例一：北京城建集团有限责任公司诉也门政府案

2006年2月28日，北京城建集团与也门政府间签订了承包也门机场工程项目合同，在也门机场进行建设。2009年，也门当局军事安全机构袭击扣留了北京城建的雇员，并暴力阻止北京城建集团进入机场，导致项目停滞。2014年，北京城建根据ICSID规则起诉也门政府，主张其在也门的合法资产受到强制征收。也门政府辩称，北京城建集团是一家国企，代表的是中国政府行为，因此，该争议属于国家与国家的争议，不属于ICSID中心的受案范围。仲裁庭并未认可也门政府的主张，仲裁庭认为北京城建并未作为中国的代理人或执行政府的职能，因此，ICSID中心裁定对该案具有管辖权。这一判决在中国国际直接投资仲裁中具有里程碑式的意义。

2.除非被认定为滥用身份的情形，刺破公司的面纱原则（Piercing the corporate veil）无需适用于确定主体身份。

“刺破公司的面纱”原则即公司人格的否认，指为阻止公司独立人格的滥用，法律不顾公司人格独立的特性，而去追溯公司法律特性背后运营的实际情况。在国际投资领域，外商投资公司可能注册在外国，但仍受本国投资者控制，这种情况能否应“刺破公司的面纱”认定争议属于国内争议因而不属于ICSID中心的受案范围仍存在争议。ICSID中心在Tokios To-keles公司一案中认为，除非被认定为滥用身份的情形，刺破公司的面纱原则（Piercing the corporate veil）无需适用于确定主体身份。

案例二：Tokios To-keles公司诉乌克兰政府案

Tokios To-keles公司是一家由乌克兰人控制的出版商，注册在立陶宛。2002年该公司及其子公司向ICSID提起仲裁，主张乌克兰政府违反条约义务，对该公司在乌克兰的全资子公司采取的歧视性待遇及因针对乌克兰反对派政客的出版物采取报复行动。乌克兰政府辩称原告实际上99%由乌克兰人控制，并且在立陶宛没有任何实质的商业活动。乌克兰政府要求“刺破公司的面纱”，认定该案不属于一国投资者与另一个主权国家间的争议。仲裁庭认为根据乌克兰与立陶宛的条约约定，投资者是指“在立陶宛境内依法设立的实体”，该公司在立陶宛境内设立，符合条约约定的投资者身份。由于该案没有证据显示出投资者存在身份滥用的问题，因此仲裁庭认为只需要考虑该公司是否在立陶宛设立，而无需考虑实际控制问题。

这些案件一方面展现了"一带一路"国家常见的投资风险以及投资者寻求多元法律救济的可行路径,另一方面也印证了管辖权问题在国际投资仲裁中的重要地位。在当前国际局势风云变化，如何保障中国企业对外投资安全，ICSID国际直接投资仲裁争议解决方式值得我们密切关注。

刘文卓

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为资本市场、涉外民商事诉讼仲裁、跨境投融资

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