原创 ▎浅析破产程序中“借新还旧”时追加担保物的撤销问题

在破产法理论上，别除权是一种破产优先受偿权，指债权人对破产人的特定财产以其在破产程序开始前设定的担保物权对破产人主张就该特定财产优先受偿的权利，别除权的民法基础是担保物权。为防止债务人在人民法院受理破产前一年内以诈害性或偏颇性行为不当处分财产，损害其他债权人的合法权益，《企业破产法》第三十一条赋予了管理人纠正债务人不当处分财产行为的破产撤销权，其中包括追加物保撤销权。对管理人而言，破产撤销权既是权利也是义务。

实务中管理人行使破产撤销权并非完全得到法院支持。笔者试从管理人角度浅析债务人“借新还旧”追加物保时的撤销权行使问题。

一、相关法律、司法解释规定

《企业破产法》

第三十一条：

人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（1）无偿转让财产的；（2）以明显不合理的价格进行交易的；（3）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（4）对未到期的债务提前清偿的；（5）放弃债权的。

第三十二条：

人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》

第五十九条：

以偿还债务为目的签订新借款合同，债务人为新借款合同提供物的担保，所偿还的债务没有担保物或虽有担保物但价值低于新借款合同担保物的，管理人可以依据企业破产法第三十一条关于“为没有担保债务提供财产担保行为”的规定，对新设或增设担保主张撤销权。

二、对管理人行使破产撤销权特殊情形的法律分析

破产撤销权设置的目的是为纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人的利益受到损害。但实务中产生各种民商交易产生的复杂情形使得学术上产生对该条文理解、适用的争论，甚至有存在判决冲突。例如，债权人与债务人先行签订借款协议、后签订抵押合同，是否属于债务人“对没有财产担保的债务提供财产担保”？又例如，债权人与债务人通过“借新还旧”对既存债务予以清偿并同时对新债务提供财产担保，从而将既存无担保债务转化为有物权保障的新债务，管理人能否主张破产撤销？有鉴于此，笔者结合相关案例对管理人行使破产撤销权时遇到的两个情形进行分析。

（一）债务人不进行“借新还旧”操作，对既存债务提供财产担保

1.基本案情

2010年8月26日，建设银行与长三角公司签订出口订单融资合同，约定长三角公司向建设银行融资125万元，借期3个月。次日，建设银行向长三角公司发放了贷款。2010年8月31日，建设银行与长三角公司签订了抵押合同，约定：长三角公司以厂房及国有土地使用权为其融资合同的全部本息提供抵押担保并办理了抵押登记。2010年12月23日，建设银行向法院起诉要求长三角公司归还贷款，并要求抵押财产依法享有优先受偿权；2011年2月18日，法院判决若长三角公司未还款，建设银行有权对厂房及土地行使优先受偿权。

2011年7月18日，法院裁定受理长三角公司的破产清算申请并指定了管理人；2011年9月2日，建设银行向管理人申报债权并要求就抵押物优先受偿。2012年2月23日，管理人以长三角公司与建设银行签订的抵押合同为没有财产担保的债权设定了抵押权为由，予以撤销，遂成讼。

2.法院判决

绍兴县法院一审认为，案涉的抵押权成立于破产申请受理前一年内应予撤销；二审法院绍兴市中级人民法院作出（2013）浙绍商终字第296号判决：在破产申请裁定受理前的一年内即可撤销期间内，债务人被假设已丧失清偿能力，本案的债务发生在可撤销期间，虽然为该债务提供担保发生在债务形成之后，但债务人提供担保时其实质上具有主合同对价利益，该借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未侵害其他债权人的利益，故本案所涉提供担保的行为并不属于可行使撤销权的范围。

3.分析意见：

主流观点认为债务人处于破产边缘以自有财产设定担保，无论设定担保时债务人是否存在主观偏颇的意图，设定担保的行为本身都在事实上影响了未来普通债权和优先债权的清偿顺序，应该被撤销。[1]

笔者认为：在破产申请受理前一年内，对已经形成的没有财产担保的债务提供担保，且提供担保与债权债务的形成两个意思表示的时间是分开的，应予以撤销，此类称之为对既存债务提供担保，是偏袒性清偿行为，是必然损害损害了债权人利益。但如果两个意思表示是同时或相近时进行的，则不能撤销，此类是新生债务提供担保，在担保的同时，债务人获得相应的融资并增加了财产性权益，实质上没有损害其他债权人利益。

（二）债务人进行“借新还旧”操作，同时增加物的担保

1.基本案情

浙江贝力生科技有限公司（以下简称“贝力生公司”）是建行绍兴分行的授信客户。2011年12月9日，建行绍兴分行与贝力生公司签订编号为**680的最高额抵押合同，合同项下担保责任的最高限额为人民币14687000元。2013年12月31日，建行绍兴分行与贝力生公司签订编号为**718的最高额抵押合同，在抵押物不变的情况下将合同项下担保责任的最高限额从人民币14687000元追加至人民币23344845元。同日，建行绍兴分行分别与贝力生公司签订两份人民币流动资金贷款合同，分别约定向贝力生公司发放贷款人民币1300万元、1990万元；借款用途分别为：偿还某流动资金贷款合同、某国内信用证开证合同项下的债务。

2014年5月23日，绍兴市越城区人民法院裁定受理申请人贝力生公司的重整申请并指定管理人。管理人接管后向法院请求判令撤销2013年12月31日贝力生公司对建行绍兴分行实施的追加财产的抵押担保行为。

2.法院判决

一审法院认为，《企业破产法》设置破产撤销权的立法本意是为了纠正债务人不当处分财产的行为，恢复其责任财产，防止债权人利益受到损害。在破产申请裁定受理前的一年内即可撤销期间内，债务人被假设已丧失清偿能力，本案的债务虽发生在可撤销期间内，但债务人提供担保时其实质上具有主合同对价利益，该借款行为及担保行为的发生并未减少债务人被假设已丧失清偿能力当时所拥有的责任财产，并未损害其他债权人的利益。且借新还旧是银行普遍采取的对债务人暂缓清偿的做法，其用意是为支持债务人解决财务困难，并非有意瓜分债务人的财产，因此借款用途为新贷偿还旧贷并不影响对是否属于新债务的认定。故本案行为不属于《企业破产法》第三十一条第三项规定的情形，不属于可撤销的范围。后管理人不服判决进行了上诉，经审理，二审法院绍兴市中院维持原判。

3.分析意见：

《九民纪要》对借新还旧的解释为：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还贷，旧贷因清偿而消灭”。根据上述法条规定，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保应受破产撤销权制度的约束，而对于在债务成立的同时提供财产担保的行为，出于保障债权人于债务人破产临界期内的交易安全，破产法往往予以承认而不予撤销。然而，为了规避管理人行使破产撤销权，实务中大量存在通过“借新还旧”将本无财产担保的既存债务转换为新债务并提供物保的实践情形。

有观点认为，在人民法院裁定受理债务人破产前一年内，双方通过达成“借新还旧”完成对既存债务的还款展期，其并非常规意义上的新生贷款，该抵押合同应视为对展期的借款继续进行了补充抵押担保。总体上看，债权人的“借新还旧”行为没有使得债务人的财产增加，反而减少了债务人的无抵押债务并增加了有抵押债务。该行为损害了全体债权人的利益，根据《企业破产法》立法精神，该抵押应被撤销。[2]

也有观点认为，从形式上看，此处存在先后两个独立的借款合同，但若从实质上加以审视，则仍应允许管理人将其撤销。理由在于：其一，新旧借款合同主体完全相同，新贷款的发放全为归还旧贷款之用，债务人实际上未取得新贷款资金的完整使用权，即债务人的运营资金未获实际增加，只是贷款归还期限得以延长。其二，从新贷发放前后的债权债务关系看，债权银行对债务人的债权数额未发生变动，但其持有债权的保障措施却发生了实质改善。其三，债权银行获得此债权实现权益提升的保障，对于债务人公司的其他普通债权人而言，意味着可供清偿财产的减少，而贷款期限的延长并不足以改变普通债权人清偿利益降低的格局。其四，该行为发生在破产临界期内，债务人已经事实上或者可能陷入破产境地。[3]

笔者认为，从形式上看，“借新还旧”交易过程中存在先后两个独立的交易结构，在新的借款合同下，贷款人将向借款人发放贷款，借款人则应将获得的资金用于消灭既存债务，与此同时，借款人就新贷款向贷款人提供财产抵押担保，认定借款人是对既存债务的追加担保较为牵强。

但若分析新的交易结构本质，则管理人具备将其撤销的正当理由，除上述理由外，笔者认为还有如下两个理由：其一，新旧借款合同主体相同，新贷款用途均为消灭既存债务，并未增加债务人的实际运营资金，只是变相延长返还贷款期限。其二，借款人并未因此削减债务总额，债务数额维持不变，但银行债权其持有债权的保障措施却发生了实质改善，债权实现权益保障得到提升，债务人对其他债权人而言却减少了可供清偿债务的财产，清偿率被降低。故债务人“借新还旧”，债务人对新债务提供财产担保属应行使破产撤销权纠正的偏颇行为。广东省2019年出台的《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》第五十九条支持了本观点。

结 语

综上，经研究上述司法判例，笔者发现若债务人在破产受理前一年内有通过“借新还旧”方式进行周转性清偿并追加物保或增加最高额抵押的债务的，人民法院对管理人主张行使破产撤销权往往多持否定态度，法院裁判依据是因债务人通过上述方式对非既存债务提供物保，从形式上看不满足“对没有财产担保的债务提供财产担保的”这一行使撤销权要件。但笔者认为对《企业破产法》第三十一条的理解不应局限于法条的字面意思，而需基于其立法目的予以实质把握，在实务中若教条的或机械的依据法条的规定进行理解，将无法完全适用于实务中各种民商交易产生的复杂情形。

本质上来说，人民法院是否支持管理人行使追加物保撤销权，是一种利益平衡结果，若支持撤销，将增加可供清偿财产规模，保障其他债权人的受偿权益，但使得银行失去交易安全，或放弃对债务人进行债务展期，加重企业财务融资困难；若不支持撤销，则能保证银行交易安全，给予银行“借新还旧”、挽救企业的信心与动力，促使银行“借新还旧”，但实质上损害其他债权人的公平受偿。

[1]参见王晓济：《法德东恒观点丨破产程序中撤销权的行使》，载于微信文章

[2]参见初明峰、刘磊、张款款：《最高院：破产受理前一年内企业为借新还旧贷款增设物保，不被撤销！》，载于微信文章

[3]参见任一民：《既存债务追加物保的破产撤销问题》，载《法学》2015年第10期。

陈东

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为企业并购、债务重组

马定根

华商（龙岗）律师事务所

实习律师

主要执业领域为破产清算、破产重整、民商事诉讼

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