原创 ▎一文读懂37、38号文对NFT平台合规建设的影响

华商律师 2023-08-25

38、37号文分别发布于2011年11月、2012年7月，38号文发布在前，全称分别为《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔2011〕38号)、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号)，发文机构分别为国务院、国务院办公厅，效力级别属于国务院规范性文件。

NFT项目始于2017年通过改造ERC20合约发行代币的加密朋克（CryptoPunks）项目及基于 ERC-721 协议的Cryptokitties 加密猫游戏项目。同年（2017年）NFT交易平台Opensea上线。NFT项目在国内发展的时间并不长，但近一两年呈现火热的爆发式增长态势。

对于37、38号文如此两份发文已久、效力适用于规范整顿“交易场所”的规范性文件，与NFT碰撞上后能产生何种的法律火花？NFT平台是否要遵守37、38号文的规定及受该等文件的约束？本团队再次回顾37、38号文，从37、38号文监管视角审视当下NFT平台的合规性问题。

壹

37、38号文的适用范围，为何NFT平台应遵守该等文件的规定？

综合37、38号文的规定，该等文件规范，或清理整顿的是各类“交易场所”（由省级或区级政府批准设立），包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所，包括名称中未使用“交易所”字样的交易场所（仅从事车辆、房地产等实物交易的交易场所除外）。其中，权益类交易包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易；大宗商品中远期交易，是指以大宗商品的标准化合约为交易对象，采用电子化集中交易方式，允许交易者以对冲平仓方式了结交易而不以实物交收为目的或不必交割实物的标准化合约交易；其他标准化合约，包括以有价证券、利率、汇率、指数、碳排放权、排污权等为标的物的标准化合约。

乍一看，该等文件规范，或适用的是“交易场所”？跟NFT平台又有何等关系？

实质上，细读37、38号文，个中内容大有乾坤，“交易场所”当然受该等文件的规制约束，但除省级或区级政府批准设立的“交易场所”，其他带“交易”性质或功能的“平台”或“场所”仍落入该两份文件的约束范围之类，原因在于37、38号文对带“交易”属性的平台/场所在交易品种、交易方式、投资者人数等方面设置了诸多“准入性”门槛，未达成准入门槛的，则必须遵守相应的“禁止性规定”。NFT平台若开放二级交易（目前大厂旗下的平台一般仅支持一级交易，部分大厂平台支持附时间限制的“转赠”功能），则基于交易属性，应在交易品种、交易方式、投资者人数方面遵循37、38号文规定的“准入门槛”，在未达成“准入门槛”的情况下，应遵守相应的禁止性规定。

37、38号文关于“准入性门槛”及相应的“禁止性规定”的相关规定及分析如下：

“自本决定下发之日起，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；除法律、行政法规另有规定外，权益持有人累计不得超过200人。”（见38号文）NFT平台并非依法设立的证券交易所或国务院批准从事的金融产品交易的交易场所，因此应遵守前述“禁止性规定”，即不得拆分权益为均等份额公开发行、集中交易方式进行交易、按照标准化交易单位持续挂牌交易、权益持有人数的限制等。

“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。”（见38号文）,NFT平台并非依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所，因此亦不得集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。

“从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，必须经国务院相关金融管理部门批准设立。”（见38号文），NFT平台非经国务院相关金融管理部门批准设立的金融产品交易场所，因此不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。

实际上，除37、38号文外，与艺术品类、收藏品类NFT交易密切相关的《艺术品经营管理办法》、《中宣部、商务部、文化部等关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》等也对艺术品经营单位权益拆分、集中交易的行为进行了禁止性规定。

贰
如何理解37、38号文所规定的“禁止性行为”？NFT平台如何做好37、38号文项下的合规？

（一）在交易产品上的合规

1.切忌底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产

金融资产交易属于强监管、严准入的门类，金融产品系“专卖品”，交易机构必须“持牌”才能经营，参与交易的人员也必须是“合格投资者”。NFT平台切忌碰触金融资产交易，否则极容易落入“擅自设立金融机构罪”、“非法吸收公众存款罪”“擅自发行股票、公司、企业债券罪”“集资诈骗罪”的刑事管控范畴。

2.不得进行标准化合约交易（或合约交易）

所谓“标准化合约”，一般指统一制定的，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约或规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

国内的NFT平台底层资产一般是艺术品、美术品、收藏品或商品等，以合约权利铸造成NFT尚不多见（或本团队尚未接触），理论上万物均可NFT，合约权利亦可铸造成NFT。虽然依据37、38号文，一般的交易场所（除国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外）可通过协议转让、点对点交易等非集中交易方式进行标准化合约交易，但我们认为，国内NFT平台仍不适用合约NFT交易，一旦进行合约NFT交易，则演变成金融化证券化倾向的平台，NFT不再是商品属性，而演变成金融属性。在近期中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》中也提到“三是不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。”

（二）在交易方式上的合规

1.不得将任何权益拆分为均等份额公开发行

何为“权益拆分”？通俗理解即将标的物所有权及（或）相关的收益拆分为若干份；何为“均等份额”，即每一份代表的权利（含所有权及收益权）都是相等的；何为“公开发行”，结合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及有关非法集资的法律、司法解释，我们认为应包含“公开宣传”、针对“社会公众”这两个方面要素。

若NFT交易平台将某艺术品、收藏品、商品的所有权拆分（或分割）为N份，铸造、发行N份代表相同权益的NFT，通过平台进行交易（不管是一级交易还是二级交易），或者NFT交易平台将多份艺术品、收藏品、商品组合成一个“资产包”，而后将资产包的所有权“切”成1000份，铸造、发行1000份NFT，NFT玩家通过平台认购一份或多份NFT，享有X/1000的资产包所有权及资产包增值后的权益，则显然属于违规行为，可能落入六部委于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》所述的违规范畴，“涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”。

在此，需要说明的是，对于“批量创设”名人名画、收藏品等NFT的行为，虽削弱了NFT的非同质化属性，但我们认为与前述权益拆分、均等份额发售存在差别，应区别对待。对于“批量创设”行为，若创设方或发行方取得了名人名画、收藏品的复制权、信息网络广播权等著作权财产权，则其有权复制一份或多份通过信息网络进行发布，而玩家购买一份或多份该等“批量创设”的数字藏品，获得的是数字藏品的所有权（并非原物的所有权），每一份的权属都是独立且唯一的，并不构成权益分割或拆分。

2.不得采取集中交易方式进行交易

依据37号文，集中交易方式包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式（但协议转让、依法进行的拍卖不在此列）。

序号	概念	解释
1	集合竞价	何为集合竞价？参与股票交易的人员对“集合竞价”应该比较熟悉，百度百科对“集合竞价”的定义为“对一段时间内接收的买卖申报一次性集中撮合的竞价方式。以我国竞价交易制度为例，集合竞价时成交价格的确定原则是: 1、在有效价格范围内选取成交量最大的价位；2、高于成交价格的买进申报与低于成交价格的卖出申报全部成交；3、与成交价格相同的买方或卖方至少一方全部成交。”
2	连续竞价	何为连续竞价？依据王重润于2014年出版的《金融市场学》（高等交易出版社），连续竞价，即指对申报的每一笔买卖委托，由电脑交易系统按照以下情况产生成交价:1、最高买入申报和最低卖出申报价格相同，以该价格成交; 2、买入申报价格高于即时揭示的最低卖出申报价格时，以即时揭示的最低卖出申报价格为成交价格; 3、卖出申报价格低于即时揭示的最高申报买入价格时，以即时揭示的最高申报买入价格为成交价。
3	电子撮合	何为电子撮合？即买卖双方通过网络交易系统自主报价，系统根据价格优先、时间优先原则进行撮合配对，当买方价格大于等于卖方报价时成交，生成电子交易合同的交易方式。
4	匿名交易	何为匿名交易？指买方或卖方在不透露其身份的情况下从事的交易活动。
5	做市商交易	何为做市商交易？即做市商作为买方、卖方的中介，为某交易产品连续报出买价和卖价，并用自有资金无条件地按自己所报出的买价或卖价，买入或卖出投资者指定数量的交易产品。做市商交易解决了买方、卖方在出价时间上的不对称问题。

NFT应避免以前述各种形式的集中交易方式进行交易，遵循点对点交易、点对点撮合、真实身份交易、买卖双方直接交易等方式进行交易。在NFT平台具备拍卖牌照的情况下（包括与持有拍卖牌照的公司进行合作），则按照《中华人民共和国拍卖法》等拍卖相关法律法规进行拍卖交易。

3.不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易

37号文规定，本意见所称的“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。”

若NFT平台对某批量创设的NFT，设定最小交易单位为“10”份，NFT平台玩家最少需要认购10份，或认购10份的整数倍，则涉及“标准化交易单位”交易；若NFT平台对NFT的交易时间不进行限定，买入后可以不受时间限制的卖出，卖出后不受时间限制的买入，则极容易导致NFT交易炒作，操控交易、操控价格等情形出现，且涉及“持续挂牌交易”，是存在较大的合规风险的。因此，NFT平台设定“T+5”的交易时间限定是最基本的合规要求。

（三）关于“权益持有人累计不得超过200人”

根据37号文的规定，“除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。”

对于NFT平台，前述“批量创设”NFT的方式，如限量发售1999份，是否构成权益持有人超过200人？实际上在前述“批量创设”项下，每一份NFT代表的是一个完整的权属（即该数字藏品（非原物）的所有权），即1999份代表的是1999个权属，每一份NFT的权益持有人仅有1人，并不构成权益持有人超过200人的问题。

在万物均可NFT的时代，举例，若某A将其持有的对某B的金额为500万的债权上链铸造成300份NFT，最后由250人购买并持有NFT，则不仅涉及前述“权益拆分”的问题，且涉及权益持有人超过200人的问题。

叁
结语

对于NFT平台合规，除与之密切相关的《区块链信息服务管理规定》、《关于防范比特币风险的通知》、《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等法规文件外，37、38号文对NFT平台的合规仍影响深远，在交易产品、交易方式、交易时间上，NFT平台应严格对照37、38号文的要求，避免金融产品交易、合约交易、权益拆分、集中化交易、标准化交易单位交易、持续挂牌交易等情形。

附：本文相关法律法规

《中华人民共和国刑法》（2020年修正）

第一百七十四条 【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

第一百七十九条 【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百九十二条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《艺术品经营管理办法》

第八条 艺术品经营单位不得有以下经营行为：

（四）未经批准，将艺术品权益拆分为均等份额公开发行，以集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易的。

文婷

华商律师事务所