原创 ▎洗钱罪上游犯罪罪名的8个实务问题

根据刑法第191条规定，洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七大类犯罪。

问题一：洗钱罪的上游犯罪指的是具体罪名吗？

回答：洗钱罪的上游犯罪的罪名一般指的是刑法中类罪名（刑法分则中章的标题，如第八章 贪污贿赂犯罪）；如果有小类罪名，即介于类罪名与具体罪名之间的罪名（刑法分则中节的标题，如第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪|第五节 金融诈骗罪），则指该小类罪名；如果没有类罪名和小类罪名，则特指具体罪名，如恐怖活动犯罪，是指刑法第120条，以及第120条之一至之六的具体罪名。

问题二：刑法第163条第（一）款非国家工作人员受贿罪、第164条第（一）款对非国家工作人员行贿罪、第164条第（二）款对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，以上3个罪名是否属于洗钱罪的上游犯罪？

回答：不属于洗钱罪的上游犯罪。理由：上述3个罪名不属于刑法第八章贪污贿赂罪中罪名，不能以“贪污贿赂犯罪”为名认定为洗钱罪的上游犯罪。

问题三：刑法第183条第（一）款职务侵占罪、第184条第（一）款非国家工作人员受贿罪、第185条第（一）款挪用资金罪，以上3个罪名是否属于洗钱罪的上游犯罪？

回答：属于洗钱罪的上游犯罪。理由：上述3个罪名的最终定罪量刑虽然不是依据“第三章第三节破坏金融监管秩序罪”条款，但是其行为本质系第三章第三节破坏金融监管秩序罪，援引法条也应当一并援引第三章第三节破坏金融监管秩序罪条款，因此属于洗钱罪的上游犯罪。

问题四：刑法第183条第（二）款贪污罪、第184条第（二）款受贿罪、第185条第（二）款挪用公款罪，以上3个罪名是否属于洗钱罪的上游犯罪？

回答：一般认为，以上3个罪名均属于洗钱罪的上游犯罪。但是，在适用法律上，是因其犯罪行为属于破坏金融监管秩序犯罪，而非因其犯罪行为属于贪污贿赂犯罪。

问题五：上游犯罪不属于刑法洗钱罪的上游犯罪行为，明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒的，构成何罪？

回答：可能构成刑法第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

问题六：构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同时又构成洗钱罪的，如何定罪处罚？

回答：依照处罚较重的规定定罪处罚。

问题七：洗钱罪上游犯罪的罪名是否必须宣判生效？

回答：洗钱罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响洗钱罪的审判。

所谓“犯罪事实成立”，应当以刑法规定的“犯罪构成”为标准。例如，刑法第一百五十五条第（一）项关于间接走私行为规定，“直接”，即所谓“第一手交易”。如果不是直接向走私分子收购走私进境的货物，而是经过第二手、第三手甚至更多的收购环节后收购的，即使收购人明知是走私货物、物品，也不能以走私罪论处。行为人低价收购走私货物并贩卖行为因为上游犯罪不构成走私罪“犯罪构成”， 其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪状特征，应以该罪定罪处罚。

问题八：洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪区别？

回答：洗钱罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主观故意的不同体现在行为人对上游犯罪事实的主观认知上，前罪的主观认知仅限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪等7类犯罪，后罪的主观认知泛指一切犯罪；行为方式上后罪的表现方式也比前罪更丰富。

【案例】(2017)赣05刑终121号

法院认为，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪根据其所保护的法益和规制对象而言，是特别规定与一般规定的关系，属于法条竞合。因此，如不能认定李军所转移的资金系来自于洗钱罪所特指的上游犯罪，则原判的认定并无问题。但根据刑法规定，洗钱罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融监管秩序犯罪、金融诈骗犯罪等七大类犯罪。就本案而言，童琳皓的行为虽然最终定罪是非国家工作人员受贿罪，但其行为本质系刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第四节破坏金融监管秩序罪中的第一百八十四条第一款所规定的银行工作人员在金融业务活动中非法收受他人财物的犯罪，属破坏金融监管秩序犯罪，故原判以童琳皓构成非国家工作人员受贿罪为由不支持原公诉机关对李军犯洗钱罪的指控，属适用法律错误，应予纠正。江西省新余市人民检察院所提李军构成洗钱罪的意见于法有据，本院予以采纳。综上所述，本院认为，上诉人童琳皓身为银行工作人员，在金融业务中伙同他人非法收受他人财物共计人民币900万元，为他人谋取利益，构成非国家工作人员受贿罪；上诉人李军作为武汉香聚船山商贸有限公司的法定代表人，在明知是上诉人童琳皓破坏金融管理秩序犯罪的违法所得的情况下，以其公司名义与他人签订虚假咨询合同，为童琳皓犯罪所得中的人民币665万元掩饰来源和性质，构成洗钱罪。

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华商思合刑事团队是广东省律协职务犯罪辩护委副主任傅政杰律师领衔的一体化刑事团队，团队主要成员大多来自国内一流法律院校，并有过法官检察官工作经历。业务领域为刑事辩护，刑事合规，刑事控告。

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岳力

华商律师事务所律师

主要执业领域为金融证券犯罪辩护及合规

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