原创 ▎操纵证券市场犯罪案件违法所得的认定问题

（一）概念界定

操纵证券、期货市场“违法所得”是认定“情节严重”“情节特别严重”的重要依据。两高《操纵证券解释》规定，操纵证券、期货市场“违法所得”，是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。

关于证券犯罪“违法所得”一直存在“获利金额”和“交易金额”观点之争。但从2019年两高《操纵证券解释》看，最高人民法院支持“违法所得”系获利金额（或者避免的损失）。《立案追诉标准（二）》（2022修订）亦重申了《操纵证券解释》相关规定。

违法所得是涉案账户组因操纵行为的所得而非操纵行为人的最终收益。简言之，违法所得是涉案账户组的“账面盈利”。“涉案账户”即“自己实际控制的账户”。关于“自己实际控制的账户”认定问题，另有专题讨论，在此不赘。

如果现有证据不足以证明相关账户组系“涉案账户组”，则该账户的交易盈利不属于违法所得，该账户的交易亏损亦不能在计算实际获利时扣减。如果现有证据不足以证明行为人对涉案账户及其证券交易和盈利具有控制权，则该账户的交易盈利不属于该“行为人”违法所得。

在行政监管领域，2021年《证券期货违法行为行政处罚办法》规定，“违法所得”是指通过违法行为所获利益或者避免的损失，应根据违法行为的不同性质予以认定，具体规则由中国证监会另行制定。由此可见，目前刑事司法和行政执法关于操纵证券违法所得性质的理解是一致的。

证监会于2007年3月27日印发的《操纵认定指引》（已废止）曾规定：在计算违法所得的数额时，可参考下列公式或专家委员会认定的其他公式：

违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用

前款所称交易费用，是指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。不包括向第三方支付的居间费用、融资成本及其他名义的分成等。

如证监会指引所言，该公式仅具有参考意义，而非唯一适用公式，法院通常会要求证监会（或者证券交易所）提交“股票盈利情况”等违法所得数额情况说明，法院对其他“公允”计算方式一般也会采纳。

【案例】中国证监会行政处罚决定书（江海涛）〔2021〕15号

我会认为：“江某训”等证券账户组盈利计算有上海证券交易所、深圳证券交易所盈利计算结果证明，包括具体数据和计算方法，且计算盈利时已将非炒股收益剔除。上海证券交易所盈利计算数据虽无盈利汇总数据，但有逐笔股票盈利数据，因此并不影响盈利结果的计算。

（二）计算规则

《操纵认定指引》（已废止）曾规定：违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。

【案例】(2017)沪01刑初49号

法院认为，经审计，朱炜明买入前述股票交易金额共计2,094.22万余元，卖出股票交易金额共计2,169.7万余元，非法获利75.48万余元。

【案例】（2019）沪01刑初19号

法院认为，对操纵证券市场违法所得数额的认定，应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等为范围来计算违法所得，而非仅认定实施操纵行为当日的违法所得。同时，从本案来看，操纵证券市场违法所得数额以实际获利金额认定更为妥当，鉴于本案被告人实际获利金额略高于指控数额，本院不再增加认定。

从公开判例看，法院计算违法所得的时间区间通常为市操纵行为发生时至行为终了之时，一般遵循以下计算规则：

1.案发前已经平仓的，违法所得一般按照实际收益法计算

实际收益法又称实际成交差额法，此方法将建仓时点作为计算违法所得的起点，将平仓时点作为终点，以累计平仓收入减去累计建仓金额，同时扣除证券的交易成本（税费、交易佣金、手续费等合理费用）。尚未全部平仓的还应当加入操纵行为实施终了时所持有证券的市值。

2.未平仓或以实际收益法计算明显不合理的，可以按照虚拟收益法计算

虚拟收益法又称市场吸收法，此方法是以操纵影响消除日作为时间节点，以未平仓股票账面虚拟收益计算违法所得。行为人在操纵影响消除以后再行平仓的，即使平仓价高于操纵影响消除日的价格，两者的差价部分也可不认定为违法所得。

对于操纵影响消除时间节点的认定又存在多种做法，包括但不限于相关信息公开日、操纵行为终止日、首个涨停板打开日、行政调查终结日等。

无论是实际收益法还是虚拟收益法，股票停牌日不能作为操纵行为终了时。因为，从行为的目的性上，停牌的效果只有复牌后才能显现；从行为的结果上，行为人在停牌期间实现获利处于事实上的不可能状态，复牌后的股价才能决定此次操纵行为的盈亏。对于虚拟收益法，如果复牌日即涨停的，应该选择首个涨停板打开日的收盘价计算未平仓股票收益，因为涨停说明操纵行为对市场的影响作用相当巨大且尚在持续，而且投资者受封盘影响限制了抢筹能力。

【案例】 (2017)沪01刑初86号

法院经审理查明，宏达新材股票于同月11日因重大资产重组停牌，2015年9月1日复牌。3名被告人均因股价下跌未实际获利。

（三）大宗交易

1.含义

大宗交易(block trading)，又称大宗买卖，是指达到规定的最低限额的证券单笔买卖申报，买卖双方经过协议达成一致并经交易所确定成交的证券交易。

各个交易所在其交易制度中都对大宗交易有明确的界定，而且各不相同，上海证券交易所在《上海证券交易所交易规则》（2020年第二次修订）对大宗交易规则进行了重新规定，深圳证券交易所在《深圳证券交易所交易规则》（2021年3月修订）中修改了大宗交易的相关规定。其中，《深圳证券交易所交易规则》（2021年3月修订）规定：A股单笔交易数量不低于30万股，或者交易金额不低于200万元人民币，可以采用大宗交易方式。大宗交易采用协议大宗交易和盘后定价大宗交易方式。[1]

各地交易所对大宗交易的监管非常严格，包括对大宗交易成交的价格限制和信息披露要求，每一笔大宗交易都必须披露。而且一直要披露到交易的席位和交易双方的姓名或者名称。

有价格涨跌幅限制证券的协议大宗交易的成交价格，在该证券当日涨跌幅限制价格范围内确定。无价格涨跌幅限制证券的协议大宗交易的成交价格，在前收盘价的上下30%之间确定。大宗交易成交价格低于当天收盘价的称为折价；大宗交易成交价格高于收盘价的称为溢价。大宗交易不纳入本所即时行情和指数的计算，成交量在大宗交易结束后计入当日该证券成交总量。

为什么不在二级市场上直接购买？从《深圳证券交易所交易规则》看，如此大规模的交易数量，如果在二级市场上直接买卖，必然会对股价形成冲击，如果是小盘股很可能会形成当日暴涨或者暴跌。加之大宗交易成交快速的特点，如果目标股票在二级市场是缺乏流动性股票，完成大规模成交需要巨大时间成本。反观大宗交易可以快速撮合买卖双方（通常需要居间方），大宗交易成交价不作为该证券当日的收盘价，大宗交易不纳入指数计算，对于当天的指数无影响，减少了对二级市场股价冲击，还满足了买卖双方的交易需求。

大宗交易往往代表了主力资金的动向。随着大宗交易日趋频繁，二级市场投机套利气氛加剧，出现许多涉嫌操纵市场和内幕交易等行为。涉嫌操纵市场的大宗交易方式有：（1）老庄因资金问题、内部管理问题等而进行的弃庄、换庄。（2）庄家通过大宗交易平台再行购入股份为后期拉抬股价达到锁仓的目的。（3）主力在自己的账户间对倒。（4）部分机构、大户通过大宗交易平台建仓后持股待涨。（5）以市值管理名义下转让方与机构合谋操纵股价。[2]

2.违法所得计算

在任良成案中 ，任良成以上海任行投资管理有限公司（为任良成设立的一人有限责任公司）为平台，专营股票大宗交易业务。2011年以来，任良成数次通过大宗交易接盘股票后，在二级市场上操纵股价并卖出获利。其中，2014年4月至12月，为先后完成大宗交易买入的16只股票在二级市场的顺利卖出，任良成在大宗交易日之前或之后，控制使用员工和融资方提供的数十个证券账户，在盘中通过高价申报、撤销申报等手段，使股票价格产生较大的涨幅，并于大宗交易日后的次日或几日内卖出。2016年11月，证监会依法没收任良成上述违法行为所得9999余万元，并处以两倍罚款，罚没金额合计近3亿元。

【案例】中国证监会行政处罚决定书（任良成）〔2015〕85号

我会认为：关于本案违法所得的计算，由于非大宗交易账户拉抬股价的行为系配合大宗交易账户的顺利出货，任良成的大宗交易与二级市场的操纵行为应视为一个整体，因此，我会以账户组买入股票的实际成本作为买入成本计算账户组的盈利金额，该盈利计算方法并无不妥。任良成提出应当在成本中扣除大宗交易介绍费用（居间费用）、盈利分成、资金成本（融资成本），上述费用与涉案操纵行为本身无关，不属于证券执法应考虑的因素，且没有相关依据支持，不予采纳。

（四）场外配资

1.含义

配资一般指根据出资方和资金需求方协议（约定配资比例、规模、期限、利率、平仓补保线等），由资金需求方提供一定的原始资金即保证金，出资方以保证金作为配资基数按照配资比例提供资金给资金需求方，资金需求方为配资方所配置资金缴付约定利率的利息（或收益分成），利息以银行转账方式或出由资方直接从产生浮盈的证券账户中提取。配资行为模式主要包括系统分仓、出借账户、虚盘配资、点买配资等。[3]

例如，操盘人投资保证金100万，10倍杠杆获得的配资资金是1000万，总操盘资金为1100万（=保证金+配资资金），亏损警戒线为1040万（=保证金×40%+配资资金），亏损平仓线1020万（=保证金×20%+配资资金）。在这种情形下，当股市下跌5%，就逼近预警线，一旦下跌7%，就会被资方强制平仓。

“场内”“场外”并非法律意义上的分类。业内通常将证券公司的融资融券业务称为场内配资，将非证券公司的配资行为称为场外配资。“场外”和“场内”区分的依据不是按照字面意思以物理或空间区域来划分，而是以是否需要获得特许经营许可及是否需接受金融监管为划分标准。

新《证券法》规定，证券融资融券业务属于证券公司专营业务，未经证监会核准，任何单位和个人不得经营。[4]配资活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的证券融资融券业务，相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，属于非法证券期货活动。[5]利用场外配资操纵证券市场，影响证券交易价格或者证券交易量，情节严重行为，以操纵证券市场罪定罪处罚。

2019年6月20日最高人民法院发布《科创板保障意见》，规定股票配资属于国家特许经营的金融业务。互联网配资平台、民间配资公司等法人机构未取得特许经营许可的，其与投资者签订的股票配资合同无效。2019年11月最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，在强调场外配资违法性的基础上，明确了场外配资合同属于无效合同，场外配资参与者将自行承担相关风险和责任。

2.违法所得计算

（1）配资账户强制平仓产生交易量如何认定？

【案例】（2020）浙刑终45号

浙江省高级人民法院认为，罗山东、龚世威、王杰等向他人配资时，与配资中介、出资方约定，账户亏损达到预警线时，操盘方应增加保证金，达到平仓线时，配资中介、出资方有权平仓。出资方强制平仓产生的交易量和持仓量系在罗山东、王杰等事前许可情况下实施的，相关交易量和持仓量应计入犯罪数额。

（2）违法所得是否扣除配资成本？

【案例】中国证监会行政处罚决定书（潘日忠）〔2021〕116号

我会认为：本案违法所得计算正确。违法所得是指当事人实施操纵行为而获取的全部收益，本案计算的违法所得已经扣除相关交易税费，潘日忠及其代理人提出的违法所得应扣除配资成本（配资利息）没有法律依据。

（3）平仓是否影响操纵行为的认定？

【案例】中国证监会行政处罚决定书（景华）〔2021〕78号

我会认为：在案证据显示，操纵“仁东控股”的交易决策由当事人做出，而天风证券平仓行为属合同履行行为，也是当事人操纵行为引发的后果，不影响对当事人操纵行为的认定。

[1]协议大宗交易，是指大宗交易双方互为指定交易对手方， 协商确定交易价格及数量的交易方式。

盘后定价大宗交易，是指证券交易收盘后按照时间优先 的原则，以证券当日收盘价或证券当日成交量加权平均价格 对大宗交易买卖申报逐笔连续撮合的交易方式。

[2]涉嫌内幕交易的大宗交易方式和目的有：（1）产业资本的股份减持。（2）资金掮客充当中介通过大宗交易平台购入上市公司的股份转手图谋差价。（3）部分证券营业部通过给予交易者各种优惠，利用大宗交易平台制造交易量，提高营业部效益。（4）变相为个别股东提供融资需求，到期后回售并收取一定的融资费用。

[3]《证监会部署开展专项整治行动，严厉打击“股市黑嘴”“非法荐股”“场外配资”及相关“黑群”“黑APP”》时间：2020-09-18 来源：证监会

[4]《证券法》第一百二十条 经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务：  ……（五）证券融资融券；  …………除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。

[5]《严厉打击场外配资违法活动 合力净化资本市场生态——证监会、公安部联合发布2020年场外配资违法犯罪典型案例》时间：2021-05-26 来源：证监会，“场外配资违法活动严重扰乱资本市场正常秩序，损害投资者合法权益。根据《刑法》《证券法》《期货交易管理条例》等法律法规有关规定，场外配资经营活动属于非法证券期货活动，构成犯罪的，将以非法经营罪、诈骗罪等追究刑事责任。”

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华商思合刑事团队是广东省律协职务犯罪辩护委副主任傅政杰律师领衔的一体化刑事团队，团队主要成员大多来自国内一流法律院校，并有过法官检察官工作经历。业务领域为刑事辩护，刑事合规，刑事控告。

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岳力

华商律师事务所律师

主要执业领域为金融证券犯罪辩护及合规

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