原创 ▎遗嘱效力：中国香港与大陆法律规定异同的比较分析

香港与大陆毗邻，两地居民从亲情血脉、历史渊源、文化传统等各方面均一脉相承，两地之间民事交往日趋频繁，跨境继承事务及纠纷继续增加。但因分属不同法域，且存在英美法系与大陆法系之别，在遗产继承中，两地的法律规定与适用存在诸多不同。而涉港遗嘱继承的法律实务中，过去很多情形通过非诉程序处理，对于香港法的查明之关注度相对不高；同时，对于香港与大陆继承法律的比较研究，理论界和实务界一直比较欠缺；在大陆民法典已实施，且香港回归已届25周年之际，笔者认为有必要对于香港与大陆在遗嘱继承方面的法律规定进行比较研究，包括遗嘱效力的规定。

我国大陆有关遗嘱效力的法律规定主要集中于《民法典继承编》及其司法解释，我国香港有关遗嘱效力的法律规定主要集中于《遗嘱条例》、《遗嘱认证及遗产管理条例》、《无争议遗嘱认证规则》、《财产继承（供养遗属及受养人）条例》等。本文拟对大陆和香港两地对于遗嘱效力的形式要件、实质要件，以及遗嘱认证程序等各方面存在相同和不同之处进行比较分析，以期在涉港遗嘱继承法律实务中正确理解和适用法律。

一、遗嘱效力形式要件异同的分析

大陆法律关于遗嘱形式要件，主要在民法典中规定，遗嘱有六种法定形式，每种各自应当具备一定要件，否则将影响遗嘱效力；香港关于遗嘱形式要件主要沿袭英国立法模式，也很重视遗嘱的形式要求，一般需要以书面订立且有2名以上见证人，但对于形式要求略宽松于大陆。

（一）关于遗嘱的形式

根据民法典，遗嘱人可采用的遗嘱形式有：自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱（民法典新增）、录音录像遗嘱（录像遗嘱为民法典新增）、口头遗嘱、公证遗嘱。

各类遗嘱的形式要件如下：

遗嘱形式要件

在香港，根据《遗嘱条例》，遗嘱有普通遗嘱和特别遗嘱之分，特别遗嘱为特别人群或在特别情况下立遗嘱，比如实际服役于海军、陆军或空军的人员及海上的船员或海员立的遗嘱。本文在此暂不涉及特别遗嘱，仅就香港普通遗嘱进行分析。

香港法律项下遗嘱除了体现遗嘱人真实意思表示外，形式要件包括“以书面订立、有2名以上见证人”。详细规定为：“(a)以书面订立，并由立遗嘱人签署，或由其他人在立遗嘱人面前并依其指示签署；(b)看来立遗嘱人是欲以其签署而令该遗嘱生效的；(c)立遗嘱人是在2名或2名以上同时在场的见证人面前作出该签署或承认该签署；及(d)每名见证人在立遗嘱人面前(但不必在其他见证人面前)——(i)作见证并签署该遗嘱；或(ii)承认其所作的签署——但无须符合任何见证的格式。[比照1982c.53s.17U.K.]”

虽然《遗嘱条例》规定了明确的形式要件，然而现实生活中的遗嘱的签署仍然五花八门、各式各样，因此《遗嘱条例》第5条第2款又设置了一个软着陆条款，“任何看来是体现立遗嘱人遗愿的文件，即使未有按照第(1)款所述规定订立，但只要有人提出申请，而法庭在无合理疑问的情况下信纳该文件是体现立遗嘱人的遗愿的，则该文件须当作已妥为签立”，该种情形下，即如果没有完全按照前述的遗嘱形式要求订立遗嘱，但法庭亦可能认为遗嘱已经成立。

（二）关于见证人资格

遗嘱的见证人制度，意在增强遗嘱的真实有效性。不管我国大陆，还是香港，均以存在2名以上见证人为原则性要求（大陆自书遗嘱是唯一可不需要见证人的遗嘱形式，公证遗嘱需要由2名公证员参与）。大陆与香港两地关于遗嘱见证人资格要求存在较大的差异。

大陆法律项下，若遗嘱见证人的资格存在问题，导致遗嘱形式达不到法定要求的，将直接导致遗嘱无效。

根据民法典继承编及继承编司法解释的规定，以下人员不得作为遗嘱见证人：（1）无民事行为能力、限制民事行为能力，或其他不具有见证能力的人；（2）继承人、受遗赠人；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人（包括继承人、受遗赠人自己或配偶的近亲属；以及继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人）。

香港法律对于遗嘱见证人资格限制较少，亦没有系统明确规定；而规定遗嘱不因见证人没有资格而无效，只是对某些利害关系人的赠予的部分可能无效。

根据《遗嘱条例》第9、10、11、12条，遗嘱不因见证人没有资格而无效、对见证人及其配偶的馈赠无效、遗嘱如述明以产业抵押债务，见证的债权人可获接受为见证人、遗嘱执行人可获接受为见证人。由此可见，如果见证人是遗嘱的受益人本人或者受益人的配偶，那么该份遗嘱对于该见证人（或其配偶）的馈赠部分是无效的，但不影响该份遗嘱其他部分（安排其他财产）的效力。那么，如果该份遗嘱的受益人是见证人的子女，则既不影响遗嘱的效力，也不影响子女因该遗嘱受馈赠。

二、遗嘱效力实质要件异同的分析

影响遗嘱效力的实质要件，包括遗嘱能力、是否真实意思表示、遗嘱是否被撤销（撤回）和变更、遗产范围、继承人范围、供养与特留份（预留份）、继承的接受和放弃，还需要考虑继承权是否丧失等，本文择其中的关键点进行分析。

（一）关于遗嘱能力

根据大陆《民法典》，无民事行为能力人或限制民事行为能力人所立遗嘱无效；因此，只有成年人（18周岁及以上）且能够辨认自己行为，或者年满16周岁以自己的劳动收入为主要生活来源且能够辨认自己行为的人，才具有遗嘱能力。

香港法律对于遗嘱人遗嘱能力的规定，与大陆法律规定相近而有差异。根据香港《遗嘱条例》、《成年岁数条例》、《婚姻条例》等，具备遗嘱能力，除必须为精神上具有行为能力的人以外，还必须符合以下情形之一：（1）成年（18周岁以上）；（2）已结婚（香港最低结婚年龄为16周岁）；（3）实际服役于海军、陆军或空军的人员；（4）海上的船员或海员。

至于何为“精神上有行为能力”，香港《精神健康条例》规定：精神上无行为能力的人，指（a)因精神上无行为能力而无能力处理和管理其财产及事务的人；或 (b)就所有其他目的而言，指病人或弱智人士(视属何情况而定)。

（二）关于结婚对遗嘱效力的影响

对于结婚和离婚，是否会影响已经订立的遗嘱的效力？我国大陆法律没有具体规定。假设大陆一位男子在婚前对其财产订立遗嘱遗赠给侄子，多年后男子与一女子结婚，至去世前未再订立新的遗嘱，则该男子遗嘱中所列的财产将可能全部遗赠予侄子，而妻子未能得到财产继承权。

这种情况在香港法律项下，也许就不会发生。因为香港《遗嘱条例》第14条规定：“立遗嘱人于签立遗嘱后缔结婚姻，该遗嘱即予撤销。”除非有特定情况，比如遗嘱人订立遗嘱时，其意愿就是遗嘱不因后续结婚而撤销等。

（三）关于遗产的范围

我国民法典规定，“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。”而香港法律中，关于遗产的定义分散于不同的法律中。《遗嘱条例》、《遗嘱认证及遗产管理条例》、《财产继承（供养遗属及受养人）条例》等有不同的表述，含义也有差别。但各地区所规定的遗产，均应该是死亡时所拥有的个人合法财产，因此应当剔除夫妻共同财产中属于配偶一方的财产。如果遗嘱处分了他人的财产，那么针对于该他人财产的处分是无效的。　

我国大陆婚姻财产制度以夫妻共同财产制为法定财产制，夫妻还可自由约定实施约定财产制即分别财产制。因此在共同财产制下，应当扣除配偶的50%份额之后剩余部分方属于遗产。而在香港，根据《已婚者地位条例》，夫妻以个人财产制为常态，但个人财产制并不能适用于所有情形；因此在审理婚姻财产关系时，通常还会结合《婚姻法律程序与财产条例》等规定，以及作为英美法系地区，香港在2008年一个司法判例LKW v DD FACV 16/2008案抛弃过去判例法确立的“合理需要”原则，引入“平等分享”准则来做夫妻财产分配新指引；即综合考虑现在和将来可能拥有的收入、谋生能力、财产及其他经济来源；可能面对的经济需要、负担及责任；年龄和婚姻的持续期；任何一方在身体上或精神上的无能力；为家庭的福利而作出的贡献，包括由于照料家庭或照顾家人而作出的贡献；如果婚姻解除，各方是否丧失机会获得某些利益等，尽可能获得财产分配的实质正义结果。

（四）关于继承人范围及继承的接受和放弃

大陆法律规定继承人的范围为：第一顺序即配偶、父母、子女；第二顺序为兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。当遗嘱人立遗嘱将遗产继承给上述法定继承人范围中的一人或数人，继承人在遗产处理前，以书面形式做出放弃继承的表示（且该放弃继承不会致使其不能履行法定义务），则遗嘱对该继承人不发生法律效力；如果没有表示放弃继承，则视为接受继承，遗嘱对其有效。如果所立的遗嘱实际为遗赠（即受遗赠人不在上述法定继承人范围内），则受遗赠人应当在知道受遗赠后60日内，做出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠，则该遗嘱对其不发生效力。

在香港，根据《无遗嘱者遗产条例》第2、4条规定，法定继承人的范围包括配偶、子女（后嗣）、父母、兄弟姐妹、祖父母及外祖父母、伯叔姑舅姨、兄弟姐妹的后嗣。与大陆不同，香港没有遗嘱继承和遗赠之别。遗嘱可以设定法定继承人范围内的人或者并非继承人范围内的人来继承遗产。接受继承的期限和方式，是在被继承人死亡后6个月内向遗产管理人或法院请求接受遗产，逾期未申请，也未领遗产的，视为自愿放弃继承权益，遗嘱对其不发生效力。

（五）关于继承权的丧失与恢复

继承权是否丧失，也影响遗嘱是否对该继承人发生效力。

大陆民法典继承编及司法解释对于继承权的丧失和恢复做了详尽的规定：

“继承人有下列行为之一的，丧失继承权：（一）故意杀害被继承人；（二）为争夺遗产而杀害其他继承人；（三）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重（不论是否须承担刑事责任）；（四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重；（五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。受遗赠人有本条第一款规定行为的，丧失受遗赠权。”

如果是故意杀害被继承人（无论既遂和未遂），以及为争夺遗产而杀害其他继承人的，则终生丧失对该被继承人的继承权，被继承人即使后续表示宽宥，而立遗嘱将财产分配给他，则遗嘱无效。若继承人有第一款第（三）、（四）、（五）项行为而有悔改表现且获得被继承人宽恕，可以恢复继承权。而对于受遗赠人的要求更为严格，丧失受遗赠权之后，法律没有做出可恢复的规定。

英美法系国家和地区没有像大陆法系国家一样，采用成文法形式对继承权丧失和恢复做详细规定，而是通过判例确定“任何人不得因为自己的加害行为而获利”的原则，对被继承人或遗产有不法侵害行为的继承人的继承权予以剥夺。并且英美法系国家一般没有规定丧失继承权的恢复请求权，但当事人仍可就继承权问题向法院提起确认之诉。香港地区对于继承权的丧失、恢复制度，基本与英美法系国家的做法一致。

（六）关于遗属供养与特留份（预留份）

遗嘱作为自行分配财富的工具，体现了法律对于公民自由意志的尊重；但另一方面，如果遗嘱人处置自己财产时，完全不顾及家庭义务下法定继承人和相关人员的生活需要，则不利于维护稳定的社会秩序。因此，大陆和香港法律均规定，应当从遗嘱人的财产中为继承人或其他相关人员安排必要的财产份额。未做如此安排的遗嘱，在执行过程中将面临被调整。

在大陆，根据民法典继承编及其司法解释，遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额；而继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。而遗产分割时，应当保留腹中胎儿的继承份额。

在香港，根据《财产继承（供养遗属及受养人）条例》第3条，下列人员，如果在紧接死者去世前，是完全或主要靠死者赡养的，可以向法院申请从死者遗产中提供经济给养：（1）死者的妻子或丈夫；（2）死者在夫妾关系中的妾侍或男方（1971年10月7日前缔结的夫妾关系，且该关系下女方与男方在世时已被男方的妻子接纳为其丈夫的妾侍，男方的家人亦普遍承认如此）；（3）死者仍未再婚的前妻或前夫；（4）死者的父母；（5）死者的子女（包括成年、幼年、母腹中的子女）；（6）死者缔结过的婚姻所建立的家庭的子女（非死者的子女）；（7）死者半血亲或全血亲的兄弟姐妹；（8）任何人。而如果属于前述第（1）、（2）项，即与死者为夫妻关系（除非被法院裁决为分居状态）或夫妾关系的，“申请人应合理地获取的经济给养，不论该笔经济给养是否申请人所需以维持其生活的”。

综上可见，香港的遗属供养制度与大陆的特留份（预留份）制度存在一定差异：一是大陆仅在继承人缺乏劳动能力又没有生活来源时，可以享有特留份的安排；但根据香港法律，夫妻关系或特定的夫妾关系，即使无需依靠死者的经济供养亦可维持生活的，仍然可以申请获取合理的经济给养；二是大陆法律规定可获得特留份安排的主体范围限定为法定继承人，仅包括配偶、父母、子女，以及兄弟姐妹、祖父母、外祖父母；但在香港，任何人，不论是否存在亲属关系，只要紧接死者去世前，是完全或主要靠死者赡养的，均可向法院申请从死者遗产中获得合理经济给养。

三、遗嘱认证与遗嘱效力

在大陆，关于遗嘱的效力，没有专门的遗嘱认证机构，而直接由当时办理继承事务的部门（如公证处或审理法院）做出效力认定。而在香港，根据《遗嘱认证及遗产管理条例》第3条规定：“法院（香港高等法院）对所有与死者遗产的遗嘱认证及遗产管理有关的事宜，均有司法管辖权，并有权对死者遗产授予遗嘱认证及遗产管理书，以及有权更改或撤销该等授予。”遗嘱必须由高等法院进行遗嘱的检定或认证之后进行遗嘱执行。

关键问题在于，大陆法院在审理香港人在香港订立的遗嘱的效力时，是否必须以经过香港高等法院的遗嘱认证作为遗嘱有效的前提？对此，笔者有以下几点总结和意见供参考：

1.香港高等法院作出的遗嘱认证文件，大陆的公证机构和法院对遗嘱直接予以认可和执行。

1988年司法部公证律师司《关于如何确认香港高等法院遗嘱检定书事的复函》【（88）司公字第67号】规定，香港居民在香港立遗嘱，处分内地财产的，公证机构办理涉港的继承公证，须由香港高等法院进行遗嘱检定。而法院方面，2021年3月，广东省高级人民法院发布《广东法院第三批粤港澳大湾区跨境纠纷典型案例》，该20个服务保障粤港澳大湾区建设典型案例之十三《赵某等诉邹某红等财产损害赔偿纠纷案 》，对于香港高等法院原讼法庭关于遗嘱认证的效力直接予以承认，并依该遗嘱追究侵权人的财产损害赔偿责任。

2.遗嘱未经过香港高等法院的认证，大陆法院并非直接认定遗嘱无效或不予认定遗嘱效力。以下司法判例中，大陆法院认定遗嘱为有效。

浙江舟山定海区法院审理的(2018)浙0902民初873号继承纠纷案中，香港居民周某于2006年11月10日在香港订立了一份律师公证遗嘱，遗嘱未经香港高等法院认证。浙江该法院认为：“该《继承遗产声明书》记载经当事人委托吴金源律师事务所查询香港高等法院记录并无有关周某遗产的知会备忘录以及经香港律师会向会员发出通告查询周荷莲有否在香港律师会会员处立下遗嘱，在规定时间内并无收到香港律师会员曾经为周荷莲办理遗嘱手续，吴金源律师事务所据此出具上述遗嘱合法的法律意见书。据此本院认定周某于2006年11月10日所立遗嘱符合香港特别行政区法律规定，是周某最后有效的遗嘱。

3.香港《遗嘱认证及遗产管理条例》规定的遗嘱认证，是执行遗嘱和管理遗产的权利授予凭证，该程序并不影响遗嘱本身是否有效。大陆法院审理的香港遗嘱是否有效，大陆法院仍然有裁决权。

笔者认为，对于境外地区的遗嘱是否有效，如果按照冲突规范需要适用境外法律，则需要结合当地法律的具体规定来分情况看。如果当地法律规定，遗嘱有效的必要条件之一是经过当地法院认定，则我国内地法院认定遗嘱效力时必须以经过当地法院遗嘱认证为必要；但如果根据当地法律，遗嘱有效的条件并不包括当地法院的认证，法院对遗嘱效力的认证，只是执行遗产管理的依据，是否有遗嘱认证并影响遗嘱本身的效力，则我国内地法院审理遗嘱效力时，不能以遗嘱未经当地法院认证而认定为无效。关于香港的遗嘱，分析《遗嘱认证及遗产管理条例》“遗嘱认证 （probate）指以法院印章作出的授予书，授权其内指名的遗嘱执行人管理立遗嘱人的遗产”以及前文阐述的《遗嘱条例》规定，在香港，遗嘱认证是执行遗嘱和管理遗产的权利授予凭证，该程序并不影响遗嘱本身是否有效。笔者对比最高法司法案例研究院编著的《中国法院2021年度案例(婚姻家庭与继承纠纷)》中入选的（2019）京01民终5350号二审民事判决一案，原被告双方认可在澳大利亚订立的遗嘱的真实性，只是被告认为遗嘱没有按照澳大利亚当地法律经高级法院认证，因此主张遗嘱无效；而北京市第一中级人民法院认为“遗嘱认证只是确认效力的程序，而非遗嘱有效的必要条件，澳大利亚新南威尔士州最高法院对于本案的遗嘱认证是否准确，均不涉及遗嘱本身的效力认定。”法院最后根据案件证据情况，认为该未经当地最高法院认证的遗嘱有效。

因此，笔者认为，涉港遗嘱的效力，如果有香港高等法院的遗嘱认证，则可以承认遗嘱效力；但也不宜以遗嘱没有经过高等法院认证而直接认定遗嘱无效。

四、结语

遗产的继承与管理，是比较复杂的法律事务。香港在遗产事务方面，立法上，各项法律规定比较细致，或者在判例法中确立了处理方式；司法上，香港高等法院设立了专门的遗产承办处处理香港居民的遗产管理与执行事务。大陆民法典继承编也在原有《继承法》的基础上，增加了遗产管理人等安排，法律条文由原来的37条增加为44条，继承法律制度正在逐步完善中。

随着大湾区建设的推进，涉港继承事务将进一步增加，在办案过程中如做到知己知彼，对两地遗嘱效力形式要件、实质要件等继承事务的各项规定熟稔于心、深度而灵活把握，则一方面提升服务专业度、服务质量和效率；另一方面亦加强跨境法律比较研究，以期助力大湾区法治建设。

[1]香港遗嘱形式要件，参考《遗嘱条例》第5条。

[2]大陆遗嘱能力，参考《民法典》第17、18、21、22、1143条。

[3]根据香港《成年岁数条例》规定，自1990年10月1日，香港的成年年龄由21岁降至18岁。

[4]陈苇、宋豫主编：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，北京：群众出版社，2007.

[5]由于作者对于香港判例法资料的收集条件受限，本文对于香港继承权的丧失、恢复的介绍和分析从略。

[6]司法部办公厅《关于中国委托公证人(香港)办理的在港设立的处分内地财产的遗嘱公证有关问题的通知》【司办通[2010]59号】规定，在不能获得香港高等法院检定的情况下，中国委托公证人(香港)可以按照规定的方式办理在香港没有遗产的被继承人在港设立的处分内地财产的遗嘱公证。该文件也说明，并非香港所有的遗嘱均能获得高等法院检定。

陈海燕

华商律师事务所 专职律师

入选广东省律协涉外律师先锋人才库

主要执业领域为涉港澳台、涉外婚姻家事，企业家婚姻家事，境内及跨境公司股权业务

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