原创 ▎细胞企业法律风险控制之七——开展细胞存储服务是否需要获得行政许可及相关争议

Original 柏永权黄佩瑜华商律师 2023-08-25

细胞存储又称之为“细胞银行”，是细胞治疗行业最基础、最前端的业务，更是细胞治疗行业的资源库，现在各个公司争相布局细胞存储，以抢占行业的资源先机。[1]目前市面上既有存储脐带血造血干细胞的七大脐血库（俗称“公库”），也有储存脐带间充质干细胞、胎盘间充质干细胞等其他细胞（以下统称“普通类细胞储存”或“私库”）的细胞库；但我国当前仅针对脐带血造血干细胞制备与存储出台了相关部门规章，对于其他类型细胞（如来源胎盘、脐带、骨髓、外周血、骨髓间质、脂肪细胞等得到的干细胞）的储存，则尚无直接的法律法规或规章进行规制。

随着人们消费水平的提高以及对细胞未来应用前景的知识普及，越来越多的消费者希望能够购买储存期可达20年细胞储存服务，为家人购买一份防患于未然的“健康保障”，确保在未来实现临床应用时有充足的细胞可予以提取。但是，消费者如何挑选细胞储存机构？细胞储存机构是否必须取得行政许可才能开展业务？

上述问题不仅困扰着各位普通准妈妈等一般消费者，甚至连各地的行政主管部门都对上述问题存在各自的理解，尤其在《生物安全法》及《人类遗传资源管理条例》颁布后，监管部门更是动辄要求各细胞储存公司获得人类遗传资源保藏或采集许可，另一方面，卫健部门也同时要求医疗机构必须与取得人类遗传资源保藏或采集许可的储存机构进行合作。但是，细胞库本身是否必然纳入人类遗传的管理口径？

为此，本文将根据现行管理规定和业态发展实际，对提供细胞有偿存储服务的合法性进行分析，以供各位读者参考。

脐带血造血干细胞储存与一般市面上非脐带血造血干细胞的私库储存的异同

为了直观比较脐带血造血干细胞储存和脐带间充质干细胞、胎盘间充质干细胞等非脐带血造血干细胞的干细胞储存的区别（注：肿瘤浸润淋巴细胞（TIL细胞）、免疫细胞、IPSC等细胞的储存不在本文的探讨范围之内），笔者提供以下简表供各位参考，后文将挑选重点部分展开详细介绍：

从上述简表可以得知，公库与私库存在明显的区别，因此，不能轻易的将私库储存与七大血库的储存进行等同监管，影响市场活力。

公库与私库的设立与经营是否都应当获得行政许可？

2.1脐带血造血干细胞即公库的管理规定和实际设置情况

1999年实施的《脐带血造血干细胞库管理办法（试行）》第二条、第六条、第十二条、第二十四条[2]将脐带血造血干细胞库（以下简称脐带血库）定义为以公益为目的的特殊血站，且是按行政许可事项进行管理。

2001-2002年，根据《关于下发脐带血造血干细胞库设置规划的通知》规划设置10个以内脐血库公共库的规定和省级卫生行政部门申报材料的先后顺序，原卫生部相继批准设置10个脐带血库，分别为北京、天津、上海、广东、四川、山东、浙江、重庆、甘肃、辽宁。最终通过验收执业的有7家：北京、天津、上海、浙江、山东、广东和四川（以下简称“七大脐血库”）。重庆、甘肃和辽宁因未能按要求时限设置执业而取消设置。

2006年印发的《血站管理办法》将脐带血库作为特殊血站纳入其中进行管理，对脐带血库的设置、审批、执业登记和公益性质进行了明确规定，将脐带血库的执业登记等监管工作下放至省级卫生行政部门。

2016年1月5日,原国家卫计委发布《关于延长脐带血造血干细胞库规划设置时间的通知》，文中表示“鉴于2011年下发的脐带血库设置规划于2015年底到期，且目前脐带血库公共库的存储能力基本满足临床需求，卫生计生委决定在2020年以前，不再新设置脐带血库。同时，积极筹建国家脐带血库。”

2020年12月31日，国家卫生健康委办公厅发布的《关于脐带血造血干细胞库设置审批有关事宜的通知》指出，“经研究，决定2021年暂不受理脐带血库设置审批申请。”

受限于前述规定，目前我国仅有七大脐血库获得脐带血造血干细胞存储与制备的行政许可。

同时，《脐带血造血干细胞库管理办法（试行）》明确了不以营利为目的脐血库公共库的法律地位，但并未明确七大脐血库以公共存储库（以下简称“脐血库公共库”）为依托建立的营利性细胞存储自体库（以下简称“脐血库自体库”）的合法身份，存在法律规制缺位的现象。

但实践中，为了让脐血库公共库运营下去，各地脐血库都会选择引入社会资金，以自费储存脐带血业务的收入反哺脐血库公共库的建设和维护。笔者认为，脐血库自体库的存在符合两方面的现实情况：

一是满足了维持脐血库公共库运营的需求。实际上，仅靠政府的资金支持与社会捐助难以维系脐血库公共库高额运营费用，为了弥补提供公共服务过程中的经费不足，依靠自体库的收益来维持收支平衡，最终的效果也是为了实现社会的“公共利益”， “不以营利为目的”不代表不能“以私养公”。

二是满足了消费者及时提取使用自己的存储的细胞的需求。按目前的实际存储量以及不断提升的生命科学发展水平，若提供者日后需要脐带血进行造血细胞移植时，公共库的有限库存可能并不能及时满足其需要。而当脐带血被存于自体库中时，虽然消费者需要付费，但脐带血可以由消费者自由支配，在其需要移植时无须等待、无须配型，且不会由于排异而损耗细胞。

2.2普通类细胞储存的私库是否需要获得设立许可？

行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对方的申请，按照法律、法规、行政规章及有关文件通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对方从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。这一概念包含三层含义：一是存在法律一般禁止；二是行政主体对相对人按照法律、法规、行政规章及有关文件予以一般禁止的解除；三是行政相对方因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。

而目前，脐带血造血干细胞以外的普通类细胞储存尚无法律法规或规章进行规制，提供普通类细胞储存服务不涉及特殊行政管理，行政机关也无法赋予某一机构储存非造血干细胞储存的行政许可。换言之，就算普通类细胞储存企业想获得行政许可，其也无法找到具体的受理机关提交相应申请，即使提交相应申请，受理机关也无法依据现有法律法规颁发行政许可证书。

2.3 对于公库，应当根据实际科技水平和市场需求适当放开脐带血库设置审批申请，并赋予脐带血自体库合法地位

根据2020年国家卫健委的文件精神，国家目前暂不受理脐带血库设置审批申请，也即除北京、天津、上海、浙江、山东、广东和四川外，其他省份的消费者均无法在本地进行脐带血造血干细胞存储，且在此期间各省即便具备建设细胞存储库的条件也不得申请建设。而现实发展趋势是各省细胞存储需求不断增加，生物科技企业经济与技术能力不断提升，细胞存储市场的需求量将呈现爆发式增长。

现有规划无法适应我国当前细胞市场发展呈现趋势与民众需求，可能会限制我国细胞技术产业化的发展速度。我们认为，有必要根据实际科技水平和市场需求适当放开脐带血库设置审批申请。同时，因为单一的脐血库已不能满足消费者多样化的存储需求，应该给予消费者充分的选择权，使其在权衡利弊后作出符合自身家庭情况的选择，而赋予自体库合法地位并对自体库与公共库各自的执业标准（比如制定脐血库执业相关标准和审查内容，对脐血库的运营管理过程制定具体的规范）进行明确规定才是切实满足群众现实需求的不二之策。

2.4对于私库，普通类细胞储存机构不需要取得“储存”的行政设立许可

我们理解，开展普通类细胞储存业务是纯粹的商业行为而不涉及公共利益，储存机构应当在拥有相应经营范围的前提下，提供满足合同约定的存储要求（如实验室条件、从业人员资质等）的存储服务。

我们建议，消费者在购买普通类细胞储存服务时，可以更着重考虑细胞公司的技术背景，场所和设备条件等等。例如，并非行政许可事项，但可以作为技术背书的一些认证，包括各级科技部门、发改部门认定的细胞及相关领域“工程技术中心”或“工程研究中心”“细胞组织库"、"细胞制备中心"、"国家细胞转化资源库分库"等等。

不储存脐带血造血干细胞的普通类细胞储存企业，能否采集脐带血？

我们将从伦理准则、科学性要求及保护胎儿原则判断七大脐血库以外的普通类细胞储存机构开展新生儿细胞存储服务采集脐血的是否合法

笔者作为法律人，应当着重向读者阐述一个观点：法律不是万能的，并非任何事项都能通过立法的手段解决已有的和未知的科学和伦理问题，且我们不应机械地理解和适用法律，否则可能因为对客观规律的理解不足进而影响法律的正确实施。而普通类细胞库开展细胞储存业务时，采集脐带血根本不是一个单纯的法律问题，而且同时是科学和伦理问题，即必须且应当采集脐带血（此时采集是为检测传染病之目的而非存储脐带血本身）。如本文第二条所述，我国当前仅要求开展脐带血造血干细胞制备与存储业务取药获得行政许可，但笔者理解，七大脐血库以外的普通类细胞储存机构在开展新生儿细胞存储服务（存储物为脐带间充质干细胞、胎盘间充质干细胞而非脐带血造血干细胞）时，必须且应当采集适量脐血以进行存储前的传染病检测。

首先，从科学性的角度出发，必须要检查传染病，而脐带血则是最好的检测样本。

如果在储存前不对胎儿可能存在的传染病进行检测，因潜在传染病可能污染整个细胞库从而引发公共事件。这是一个常识性的科学问题，我们不再展开讨论。

其次，从伦理学的角度上来说，采集脐带血也有利于保护新生儿。

前部我们已经阐明，检测传染病是必须的步骤，而采集脐带血不会给胎儿增加创伤，如果为了检查传染病，放弃脐带血而选择从新生儿身上再重新抽取血液明细会给新生儿带来新的创伤，有悖一般伦理，不利于保护新生儿。

再次，上述的科学性问题和伦理性问题已经得到了卫健和药监两大部门的认可。

所有的脐带间充质干细胞临床项目的申办者，在接受脐带捐赠时的知情同意书(该知情同意书在双备案项目需上报给卫健委，在新药IND需上报给药监局)都会注明要同时采集脐带血以检验相应的传染病。

最后，由于大部分的传染病窗口期可长达两周至三个月，储存前的检测次数可以适当增加以提高检测的准确性，而市面上的细胞储存业务的传染病检测次数较少所以需要的血量较少，为避免因可供检测的血量过少导致检测频次不足，应当增加脐带血的采集量以进行多次传染病检查。

综上，为开展新生儿干细胞储存业务（即储存脐带间充质干细胞、胎盘间充质干细胞）采集脐带血以供检测符合伦理准则、科学性要求及保护胎儿的原则。

公库与私库的储存行为是否需要取得人遗办的采集和保藏许可？

按照现行《生物安全法》[3]、《人类遗传资源管理条例》[4]、《人类生物样本保藏伦理要求（GB/T 38736-2020）》[5]及相关配套指南文件的规定，成体细胞以及相关的组织，属于我国人类遗传资源材料；为开展科学研究（一般包括开展临床试验、临床药物开发试验及国际国内科研合作）进行人遗资源的保藏应当取得科技部保藏许可，但为临床诊疗、采供血服务而进行的保藏除外。

笔者理解，如果严格按照法律法规的字面规定，由于细胞有偿存储行为是为未来的临床诊疗而进行的一系列人类生物样品处理活动，故而细胞库应当无须取得科技部采集或保藏许可。同时，笔者也未在公开渠道查询到七大脐血库获得前述许可的信息及新闻（注：1、七大脐血库设立的时间比《人类遗传资源管理条例》施行的时间更早；2、有可能是笔者受限于搜索渠道的限制而未能查询到相应结果），如果七大脐血库尚未被要求必须取得采集或保藏许可，普通类细胞储存细胞机构更不应该被要求必须取得人遗办的采集和保藏许可。

但考虑到未来人遗监管制度可能会进一步明确和完善，监管口径可能会有所调整，笔者建议从事细胞存储的企业和机构应当针对组织和细胞样本等的采集、制备、存储取得知情同意，并参考《人类生物样本库管理规范》等有关SOP要求，控制未来或有的人遗资源方面的合规风险。

注释：[1]《干细胞治疗市场上中下游分析》https://m.antpedia.com/news/2481771.html?ivk_sa=1024320u[2]《脐带血造血干细胞库管理办法（试行）》第二条“脐带血造血干细胞库是指以人体造血细胞移植为目的，具有采集、处理、保存和提供造血细胞的能力，并具有相当研究实力的特殊血站。任何单位和个人不得以营利为目的进行脐带血采供活动。”第六条 “脐带血造血干细胞库的设置必须经国务院卫生行政部门批准”第十二条“脐带血造血干细胞库开展业务必须经执业验收及注册登记，并领取《脐带血造血干细胞库执业许可证》后方可进行。《脐带血造血干细胞库执业许可证》由国务院卫生行政部门统一监制。”第二十四条“未取得脐带血造血干细胞库执业许可证的单位和个人，一律不得开展采供脐带血造血干细胞业务。”[3]《生物安全法》第五十六条 从事下列活动，应当经国务院科学技术主管部门批准：（一）采集我国重要遗传家系、特定地区人类遗传资源或者采集国务院科学技术主管部门规定的种类、数量的人类遗传资源；（二）保藏我国人类遗传资源；（三）利用我国人类遗传资源开展国际科学研究合作；（四）将我国人类遗传资源材料运送、邮寄、携带出境。前款规定不包括以临床诊疗、采供血服务、查处违法犯罪、兴奋剂检测和殡葬等为目的采集、保藏人类遗传资源及开展的相关活动。为了取得相关药品和医疗器械在我国上市许可，在临床试验机构利用我国人类遗传资源开展国际合作临床试验、不涉及人类遗传资源出境的，不需要批准；但是，在开展临床试验前应当将拟使用的人类遗传资源种类、数量及用途向国务院科学技术主管部门备案。境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源。[4]《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》第三条　采集、保藏、利用、对外提供我国人类遗传资源，应当遵守本条例。为临床诊疗、采供血服务、查处违法犯罪、兴奋剂检测和殡葬等活动需要，采集、保藏器官、组织、细胞等人体物质及开展相关活动，依照相关法律、行政法规规定执行。[5]《人类生物样本保藏伦理要求（GB/T 38736-2020）》1 范围本标准规定了人类生物样本(以下简称“样本”)，包括含有人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等采集、收集、保存、分发、使用等事项的伦理规范，以及与这些样本相关数据的伦理要求。本标准适用于利用人类生物样本开展的临床试验、临床药物开发试验及国际国内科研合作。本标准不适用于以临床诊疗、器官移植、侦查犯罪、法医鉴定、采供血服务、兴奋剂检测和殡葬等为目的的样本相关活动。……3.1人类生物样本human biological material为开展科学研究。从人体获得的各种器官、组织、细胞等生物材料,包括但不限于血液、皮肤、骨髓、肌肉、毛发、分泌物、内脏器官、精卵细胞等。注:包含人类生物样本及相关数据两部分内容。3.2人类生物样本数据human biological material data包含样本本身相关的生物学特征信息、利用人类生物样本材料产生如基因组测序数据、数据库中样本的类型、数量、保存位置、分类等信息的总称3.3人类生物样本库humanbiobank对人类生物样本进行管理和运营的实体组织机构。注:主要工作内容包括采集,收集,使用和处理人类生物样本及其相关数据。3.4采集collection通过合法合规的途径获取所需要的人类生物样本及其关联数据，并加以暂时存储的过程。3.5收集 gather通过多种方式汇总了来自多个区域采集的人类生物样本并加以储存以备将来使用的过程。

柏永权

华商律师事务所高级合伙人

深圳市罗湖医院集团（三甲）干细胞伦理委员会委员

北大深圳医院（三甲）细胞伦理委员会委员

湖南省MBA联盟副理事长

专注于生物医药前沿政策研究、科技成果转化、股权激励、医药投融资并购，协助各细胞企业完善风控合规管理

黄佩瑜

华商律师事务所

律师助理

华南理工大学经济学学士与法学学士；同济大学民商法学硕士（联合国世界知识产权组织与上海市政府、同济大学联合培养项目）。致力于为客户提供全方位的生命科学及医疗产业相关法律服务，凭借对行业法律法规和市场环境的把握，协助客户在实现商业目标的同时化解法律风险。

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