查明案例 ▍蓝海中心域外法律解读：香港对《投资协定》等相关类型合同有无特别规定？
原告田小姐诉称：原被告于2011年3月2日在被告位于深圳的办公室签订《策略投资协定》，约定原告出资港币1500万元与被告合作投资五洲网络XXXX有限公司(以下称项目公司)香港创业板上市项目。2011年3月3日，被告签署付款委托书约定了原告的投资款支付方案。原告于2011年3月4日分别支付了港币565万元、人民币452万元折合港币535万元，于2011年3月7日又支付了港币400万元，完成出资港币1500万元的合同义务。2011年6月8日，被告签署承诺书确认：原告于2011年3月支付的港币1500万元的投资已经全部到位，原告实际享有项目公司由被告转让的35％股份。该股份暂由被告代持，并承诺于20天内出具代持或托管证明。原、被告签订的投资协定中规定了在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市，则被告以项目公司100％的收益或原有的现金和资产优先偿还原告的本金和年回报率不低于30％的收益。投资协定签订日为2011年3月2日，截止开庭当日，投资协定约定的项目公司仍未在香港上市，时间已经超过12个月，被告应当按照投资协定的规定归还原告本金1500万元港币和相应的收益。但截止目前为止，被告仅归还了650万元港币本金，尚余850万元港币本金和相应收益未向原告支付。
1．被告依照与原告所签订的《策略投资协定》的约定，履行合同，返还原告剩余的850万元港币投资本金并支付收益7180685元港币(收益暂计算至2013年4月19日，请求支付收益至实际支付日)；
2．本案全部诉讼费用由被告承担。案件审理中，田小姐确认第一项诉讼请求中的收益按照《策略投资协定》第四条约定的年利率30%计算。
一、本案的法律性质是涉外投资合同法律关系。
因此，从法律程序上讲，本案应该由香港法院管辖，并适用香港法律来处理。《策略投资协定》第四条第四项的约定是合法有效的。该约定不违反我国法律关于专属管辖、级别管辖的规定。本案的法律性质应该是涉外投资合同法律关系，原告自己在证据清单中也是认为是投资合同关系。本案不是中外合资经营企业合同法律关系。中外合资经营企业合同是指外国公司、企业、其他经济组织、个人（外国经营者）同中国的公司、企业或其他经济组织（中国经营者）共同举办合营企业。田晓玲作为投资者并没有经过深圳市贸工局批准程序。本案也不是借款法律关系，因为原告参与了投资、参与了管理等一系列投资管理行为。关于《策略投资协定》第四条第四项的约定是否具备排他性的问题。我们认为：既然约定了香港法院管辖、适用香港法律就意味着排除了大陆法院管辖、适用大陆法律的问题，否则，该约定没有任何意义。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案当事人已经非常明确的约定了适用香港法律处理本案。本案属于投资合同法律关系，当事人约定法律适用不违反我国法律的规定。
二、原告请求被告返还投资本金和支付收益的请求没有事实和法律依据。
（一）被告不是承担责任的主体。根据原告在本案中依据的双方签订的《策略投资协定》的第四部分第一条、第二条的内容，是约定以项目公司即五洲XXXX控股有限公司的收益或原有的现金和资产优先来归还原告的投资本金和支付收益，并没有明确约定被告以自己个人的收益或财产归还原告的本金或年回报率的收益，因此，五洲网络XXXX有限公司才是对原告承担责任的主体，应当将其列为被告。
（二）双方签订的《策略投资协定》的第四项第1条的内容应为无效条款：因为双方约定处分了第三人的财产，属于无权处分行为，该约定是无效的，因此原告不能根据该约定请求被告承担责任。而且，约定在12个月内上市，也是属于违法约定，是无效的。
（三）原告田小姐的投资行为是对境外香港公司的投资，不是个人之间的借贷，投资有风险，投资失败多因一果，被告无责任返还原告的投资本金和支付固定收益。
2011年3月2日田小姐以策略投资者身份与何某某签订的境外投资合同《策略投资协定》，该协定清楚写明为境外公司的策略投资行为，田小姐事前全程参与该项目的策划，还另委派监事林XX先生为代表参与项目的管理，事后参与该项目的整治与清理。
1、田小姐事前多次参加了中山数贸港基地科技园举办的数贸产业项目投融资会议，而且非常了解所投资的企业的商业模式。田小姐的策略投资是顶替原投资人马XX的股份，她自己从始至终都是清楚。田小姐的策略投资款项也是在香港直接支付给马XX先生私人账户，代替马XX的投资收益行为。田小姐得知马XX原持股份为15%之后，她立即要求被告承诺为其办理增加股份至30%，被告同意并通过香港会计师楼办理了书面的境外企业股权托管的文件。期间，田小姐本人多次参加股东会议，行使了股东权利，主要事实有：
（1）田小姐于2011年2月18日全球数字贸易联盟新春晚会，当日下午2时至4时在何某某、崔伟东等人员陪同下，参加培训营销老师王雩介绍数字贸易及了解商户宝项目。
（2）田小姐于2011年2月28日在深圳市福田大中华广场东座30楼何某某陪同下，郭凡数贸联盟产业导师非常详细地向田小姐介绍和解说数贸商户宝项目的商业模式。
（3）田小姐于2011年3月28日参加全球数字贸易联盟培训了解会议三日，并集体合影留念。2011年3月27日田小姐的策略投资款，在香港直接给支付给马少私人账户汇款，有支票及银行兑换水单共2张证据。
2、2011年9月5日田小姐委派林XX先生入驻香港公司担任监事三个多月，并领取每月工资1万元及提供免费二房一厅住一房。林XX这段时间全程参加了公司的运营。林XX至今仍保管着公司的合同章一枚。
3、2011年9月20日田小姐参加了境外企业股东大会，共同作出《关于广州思育信息科技有限公司罗燕语团队的合作终止问题的决定》，内容包括：
（1）封存冻结在广州的公司三个账户，收回全部印鉴。
(2)终止中山基地租赁合同，并发律师信。
(3)收回香港牌奔驰汽车，以及处理好其他五台公司名下小车。
(4)香港公司股权委托托管股权事宜由何博士负责收回。
(5)股东大会同意何博士重新考虑收购一家新的优良公司，重组上市公司架构等等。2011年9月26日中午12时至下午3时在深圳市福田区福华一路的免税大厦的二楼咖啡厅房，田小姐与其代表林XX还有万商律师事务所的韩俊律师等参加过与郭凡、何某某、林XX最后一次讨论合作峰会，直至2011年11月7日，田小姐的代表林XX离开深圳前，林XX一直代表田小姐处理公司善后工作。
4、香港五洲XXXX控股有限公司的财务开支管理是十分规范的，财务管理是委托香港XXX会计师事务所合伙人及税务主管梁XX先生负责，财务审计由香港天健会计师事务所派出的会计师陈芳负责。从香港XXX会计师事务所提供的香港五洲XXXX控股有限公司财务开支流水明细及2011年1月3日-2012年3月2日费用汇总表清楚表明香港五洲XXXX控股有限公司财务开支是透明的，期间何某某也向田小姐多次通报过香港公司财务状况：田小姐对香港五洲XXXX控股有限公司财务状况是十分清楚的，也从无提过异议。
三、被告支付原告投资款650万港元情况说明：
2011年10月11日深夜田小姐派葛XX、钱XX、杨X等多人到被告家属楼下围堵要退钱，被告被迫当晚离开深圳前往北京。2011年11月9日（星期三），田小姐又派三男两女到何某某朋友吕某的家里（深圳），以吕某是后台老板为由，威迫吕某向被告施压追回投资款。还连续发了七条恐吓短信给吕某。吕某家属当时还向福田公安局香蜜湖派出所报了案，可查报案记录。田小姐的投资款问题，被告认为，投资失败原因复杂，田晓玲也实际参与了公司的运营，运营失败的责任显然不能归于被告。考虑各方面的因素，公司董事会决定先将境外五洲XXXX控股有限公司账上余额款550万港元先退还给田小姐。2013年春节前承田小姐请求，何某某从香港好朋友黄必超先生那里借了100万港元还给田晓玲。被告认为，原告起诉要求投资收益显然不合情理，投资有风险，在被告没有过错的情况下，向被告要求退回投资款没有法律依据，虽然被告在迫于无奈的情况下退回部分余额款项给田晓玲，但不意味着田小姐有权主张退回投资款。
综上所述，本案应该由香港法院管辖，并适用香港法律来处理。被告不是原告诉讼请求的责任主体，原告的投资行为是对境外香港公司的投资，不是与被告之间的借款；田小姐事前、事中、事后直接参与公司管理，原告无权要求被告承担投资失败的法律后果，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告证据：
1、2011年3月2日原告和被告签订的《策略投资协定》。
2、2011年3月3日原被告签署的承诺书。
3、2011年3月3日被告签署的付款委托书。
4、开具日期为2011年3月4日的金额为港币565万元的银行本票。
5、开具日期为2011年3月4日的金 37 35300 37 13306 0 0 6801 0 0:00:05 0:00:01 0:00:04 6799为人民币452万元的收款回单。
6、开具日期为2011年3月7日的金额为港币400万元的银行本票。
7、2011年6月8日被告签署的承诺书。
8、2011年11月21日原告签收的收据及银行本票。
9、2012年1月17日原告签收的银行本票。
10、2013年2月8日银行客户收据及杨X代签的收据。
被告证据：
1、关于设立罗湖外资企业五洲卫通网络通讯（深圳）有限公司的通知（深外资罗【2006】1289号批准证书）。
2、《策略投资协定》、《合作协议书》、《终止合作协议书》。
3、原告、被告和杨X于2011年3月3日签字的承诺书。
4、田小姐签字的关于林XX任公司监事任命书以及林XX工资表、工资条、差旅报销单等签字文件。
5、XXX会计师事务所出具的何某某为田小姐代持公司股份的原件。
6、关于田小姐指使他人威胁被告人身生命安全的证词及退款银行单据及收款人签字。
7、香港五洲XXXX控股有限公司2011年1月3日-2012年3月2日会计报告、深圳市国家税务局纳税证明（深国证税2011第8976号）及会计报告说明。
8、五洲卫通网络通讯（深圳）有限公司财务尽职报告、2011年度审计报告。
9、被告向广东省公安厅、深圳市公安局、中山市公安局关于郭凡职务侵权、非法经营的揭发材料。另，被告申请的证人曾XX到庭作证，证明其提供证词的真实性。
2011年3月2日，何某某（甲方）与田小姐（乙方）签订《策略投资协定》，该协议约定，
一、鉴于，甲方拥有“五洲XXXX控股有限公司”70%股份和权益。该公司于2006年9月在深圳全资独资成立了“五洲卫通XXXX（深圳）有限公司”。
二、合作内容：甲方控股项目公司及全资属下深圳公司，2010年度经香港XXX会计师事务所审核报告显示总营业额为港币3550万元。税后净利润为港币2723万元；2011年度项目公司董事会和管理团队达成决议，根据现时市场预测总营业额为港币9800万元，税后净利润预测为港币5800万元。已完全符合香港创业板上市要求，因此就甲方引入田小姐参与该项目公司IPO策略投资计划。
三、甲乙双方责任。1、甲方现正安排有关香港专业安排上市公司至团队、保荐人、包销商、专业律师、会计师等，力争于2011年底前进行在香港创业板上市。2、甲方负责委托香港会计师办理乙方参与专案公司策略投资者身份。按照现实财务报告计算以每股价格港币零点五元，保证在上市之后乙方拥有上市股份为三千万股，为期十二个月内还本之外为禁售期。3、乙方自签订本协议三天内，支付项目公司策略性投资股金港币一千五百万元整到专案公司指定名下。4、乙方并承诺遵守有关上市公司规范条例和有关事宜。
四、其他事项。1、在甲乙双方共同努力下，在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市，则甲方以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还乙方的本金和年回报率不低于30%的收益。2、本协议经甲乙双方签字后及见证方签字后即生效。本协议未尽事项由甲乙双方协商补充，或以会议决议形式补充。“补充”或“会议决议”具有法律效力。3、本协议一式三份。甲乙双方和见证方各执一份，均具有同等法律效力。4、本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律保护和管辖。
2011年3月3日田小姐、何某某、杨X签订了承诺书，约定：田小姐，经冯XX介绍，安排田小姐战略投资入股香港五洲XXXX控股有限公司IPO股东，入股价为每股港币零点伍元整，田小姐承诺当香港五洲XXXX控股有限公司的股票在解禁一年期满后抛出股票时，如股价高于每股港币壹元整，就高出壹元整部分，田小姐自愿与冯XX五五分成。当上述公司上市股价低于港币壹元整时，股东何某某承诺从田小姐处回购所有认购的股票，回购价格为每股港币壹元整。本承诺书一式叁份。
同一天，何某某出具付款委托书：根据2011年3月2日本人何某某与田小姐签署的“策略投资协定”，田小姐对五洲XXXX控股有限公司进行策略投资港币一千五百万元。现委托田小姐在香港中国银行开出银行本票港币九百陆拾伍万元，由本人何某某签收；余下港币五百三十五万元按签署日汇率（1:0.846）计算、折合人民币四百五十二万元汇到深圳市东XX投资有限公司（账号：xxx，开户银行：招商银行深圳分行金中环支行）。
2011年3月4日田小姐开具了金额分别为港币565万元、3月7日港币400万元的两张本票，受益人是马XX的本票两张，本票上注明。何某某签字确认“收到本票原件”。2011年3月4日深圳XX投资有限公司账户向深圳市东XX投资有限公司账户转账人民币452万元，收款回单上注明“代田晓玲付五洲XXXX控股有限公司IPO策略投资款”，何某某签字“确认已收到该款”。
2011年6月8日，何某某出具承诺书：本人持有五洲XXXX控股有限公司70%的股份，现田小姐以其今年三月份1500万元的投资（投资款已按本人指令付至各账户，全部到位）获得本人70%的股份的一半，即田小姐实际拥有五州XXXX控股有限公司35%的股份，目前由本人代持。田小姐享有五洲XXXX控股有限公司35%股份的所有权益，本人于二十天内在香港注册会计师楼或律师楼作出代持或托管证明。原来若有与田小姐其他协议与本承诺相抵触或不同之处，以本承诺书为准。
2011年11月21日何某某出具金额港币500万元的本票一张。田小姐出具收据，确认收到该本票原件，“该笔款项为本人与何某某先生于2011年3月2日签订的《策略投资协定》的策略性投资股金的本金港币伍佰万元整”。2012年1月17日何某某出具金额港币50万元的支票一张，田小姐确认收到该支票原件，“该笔款项为本人投入五洲XXXX控股有限公司上市款项的部分退款”。2013年2月7日，何某某出具金额港币100万元的支票一张，杨X确认收到该支票原件，“该款项为田小姐投入五洲XXXX控股有限公司IPO上市款项的退款”。
五洲XXXX控股有限公司2011年并未在香港创业板上市。以上事实双方均无异议。
何某某提交的2010年12月22日其与马XX、广州思育信息技术有限公司的《合作协议书》是何某某、马XX、广州思育信息技术有限公司同意“以五洲XXXX控股有限公司为上市主体公司，安排商户宝项目依照香港联交所上市规例力争在2011年下旬成功在香港创业板上市”而达成了协议。何某某提交的2011年3月8日何某某与马XX签订的《终止合作协议书》，是对马XX终止上述合作项目的退款安排。何某某称该两份证据证明田小姐接替马XX成为股东，田小姐直接把投资款支付给马XX。田小姐称其非合同当事人，不确认其真实性，何某某未提交原件。
何某某提交信托声明书用以证明田小姐是五洲XXXX控股有限公司的股东，已办理了公司持股法律文书，但该声明书并无田小姐签字。田小姐对该声明书的真实性不予确认。
另，关于本案的法律适用，双方当事人均主张适用香港法律。并各自提交了法律意见书，但这些法律意见书仅是就本案该如何处理发表了意见，并无香港法律关于合同规定的内容。
法院委托深圳市蓝海现代法律服务发展中心（以下简称蓝海中心）查明香港法律中在以下方面的规定：
1、香港法律对于合同效力的规定？即，如何认定一份有效的合同？
2、涉案当事人签订的是《策略投资协定》，香港法律对于该类型的合同有无特别规定？香港大律师麦业成出具了法律意见，该法律意见中涉及到本院所要求查明的香港法律的内容如下：
1、合同一般来说是由普通法及香港法规所规定的；
2、在普通法下，要决定合同是否有效，可以至少从合同的法律约束力（legallybinding）、合法性（legality）及执行性（enforceability）做出分析；
3、合同要具有法律约束力，简单来说需要具备几项基本元素：签订合同的身份（capacitytocontract）;建立法律关系的意愿（intentiontocreatelegalrelations）；构成要约（offer）的行为；构成承约（acceptance）的行为；及代价（consideration）；
4、合同可以因违约而终止，或因失实陈述而撤销；
5、就合同的合法性而言，若履行合约需要违反法律，则该合约无效；英国法院在WaughvMorris（1873）LR8QB202一案中，确定了合约因违反法律而无效的法律原则。英国法院在HolmanvJohnson(1775)1Cowp.341一案中，确定了合约在诉讼因由需依赖任何不道德或非法的行为下该如何处理的法律原则。
6、就合同的执行性而言，如果合约在履行上规定或必然涉及的行为，根据合约所规定的履行地的法律属于不合法，则合约将不会予以强制执行；在一个特别的情况，即当一份受香港法律管辖的合法合约，在中国大陆履行时部分履行如果违反中国大陆法律，关于该合约可否在香港予以强制执行的争议点，香港终审庭案件RvderIndustriesLtd(formerlySaitekLtd)vChanShuiWoo(unreported,FACV12/2015，16December2015)一案中有所讨论，在判词的第37-39段中，终审法院非常任法官郝廉思勋爵认为应基于法律冲突的规则处理有关争议点。
7、除个别情况，香港法规对合同有特别规定之外，香港法律对策略性投资协议这类合同的合同效力性并无特别规定；
8、就策略性投资协议这类合同而言，即使该协议被法庭裁定为有效合同，合约双方仍需注意该协议会否违反香港法第571章《证券及期货条例》及香港交易所的《上市规则》，若有违反则即使合同有效亦有可能影响其项目公司上市的后决条件。
9、就该协议而言，根据香港法律的释义原则，法庭有可能判断原告不可能在协议签订的十二个月内要求还款，除非有受到不可抗力的情况。
10、根据香港法律对隐含条款的原则，原告应该有权在协议签订的十二个月后要求还款；但就要求还款的时间，需要进一步提供数据方可判断。
根据《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条，当事人可以协议选择合同适用的法律。《策略投资协定》第四条第四项约定“本协议受香港特别行政区法律保护和管辖”，故本案应适用香港法律。根据法院委托蓝海中心聘请的法律查明专家麦业成大律师的法律意见，香港法律对于《策略投资协定》并无特别规定，《策略投资协定》的有效性与一般合同效力的审查要素相同，即从合同的约束力、合法性、及执行性进行审查。涉案《策略投资协定》系田晓玲和何某某二人就田晓玲以港币1500万元获取项目公司上市后3000万股股份的协议，该协议具备香港普通法下合同法律约束力的要素，且不存在阻碍合同合法性和可执行性的情形，系双方当事人的真实意思表示，故该协议合法有效，双方当事人均应遵守协议约定。
根据《策略投资协定》的约定，田小姐支付项目公司港币1500万元，对此，何某某于2011年6月8日出具承诺书确认“投资款已按本人指令付至各账户，全部到位”。现田小姐以项目公司未上市为由要求何某某依据《策略投资协定》第四条第一项返还相应款项，而何某某则以《策略投资协定》第四条第一项为无效条款、其不是责任主体、投资不同于借款，存在风险为由主张不应返还。因此，本案的主要争议焦点是田小姐是否有权要求何某某返还投资款及相应收益。
《策略投资协定》第四条第一项约定“在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市，则何某某以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还田小姐的本金和年回报率不低于30%的收益。”该条是关于返还田小姐本金和收益的约定。根据该条，返还的主体应是何某某。虽然该条约定“以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还”的内容，但这仅是何某某和田小姐对还款方式的一种安排，付款的义务主体仍是何某某。在未经项目公司同意的前提下，“以项目公司100%的收益或原有的现金和资产优先归还”的方式无法实现，何某某仍要继续履行该条所约定的付款义务。何某某返还投资本金及收益的条件应是项目公司“在约定的签订本协定之日起十二个月内如受到不可抗力的因素，无法在约定的十二个月内获得香港证监所批准上市”。虽然该条将项目公司未能上市的原因表述为“受不可抗力的因素”，但从合同签订的目的来看，无论是受何种因素影响，只要项目公司未能上市都会使田小姐的投资目的落空，故只要项目公司未能按合同约定上市，何某某都应该返还投资本金及收益。田小姐依据《策略投资协定》第四条第一项主张何某某返还投资本金及收益符合双方的约定，本院予以支持。合同约定项目公司上市期限为2012年3月2日，而2011年11月21日、2012年1月17日、2013年2月7日何某某已陆续向田小姐还款港币650万元，故何某某应返还的本金尚有港币850万元本金。关于投资收益，应按照年利率30%以田小姐实际投入本金来计算。
根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决如下：
一、被告何某某应于本判决生效之日起十日内返还原告田小姐投资款港币850万元；
二、被告何某某应于本判决生效之日起十日内支付原告田小姐投资收益，按照年利率30%计算至实际清偿之日止。（2011年3月2日至2011年11月21日，以投资款港币1500万元为本金；2011年11月22日至2012年1月17日，以投资款港币1000万元为本金；2012年1月18日至2013年2月7日，以投资款港币950万元为本金；2013年2月8日至实际清偿之日，以投资款港币850万元为本金。）
被告何某某如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
来源：中国裁判文书网
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