特别报道｜姜伟 裴炜 ：数字治理亟待构建数字法学学科

文／最高人民法院党组成员、副院长，中国法学会副会长 姜伟  北京航空航天大学法学院副教授 裴炜 

来源：《民主与法制》周刊2021年第43期

数字治理亟待构建数字法学学科

姜伟 裴炜

人类社会正加速步入数字时代。数字技术创新的速度前所未有，运用数字科学技术推动经济发展、完善社会治理、提升国家治理现代化已经成为世界发展的大趋势。习近平总书记高度重视数字中国建设，指出：“数字技术正以新理念、新业态、新模式全面融入人类经济、政治、文化、社会、生态文明建设各领域和全过程，给人类生产生活带来广泛而深刻的影响。”数字技术革命引发依法治国场景、范式、路径的重大变革，对现有法律学科体系造成一定的冲击。大数据、云计算、区块链、人工智能等数字技术的创新发展和广泛应用，引发诸如数字主权与安全、数据权属、算法歧视、网络犯罪等法律问题，传统法律体系难以有效回应，新兴的数字法学学科应运而生，可谓数字社会呼唤数字治理，数字法治催生数字法学。

一、创建数字法学学科的必要性

新时代诞生新思想，新思想引领新法治，新法治呼唤新法学。在数字时代，数字法治是推动数字赋能纳入法治化轨道，助力国家治理体系与治理能力现代化的关键环节，创建数字法学学科不仅必要并且急迫。

　　数字社会呼唤数字治理体系。中国当前正在经历数字化转型，数字技术已经全方位渗入社会。党的十九大报告作出建设网络强国、数字中国、智慧社会的重大战略部署，以“数字化、网络化、智能化”为特征的数字经济、数字政府和数字社会建设正稳步向前迈进。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中单列篇章，对“加强数字化发展，建设数字中国”提出明确目标，要求“迎接数字时代，激活数据要素潜能，推进网络强国建设，加快建设数字经济、数字社会、数字政府，以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革。”2020年我国数字经济总量已经跃居世界第二，截至2021年6月我国网民规模已达10.11亿，网络支付用户达8.72亿，网络购物用户达8.12亿，网络新闻用户达7.6亿，网上外卖用户达4.69亿，在线办公用户达3.81亿。数字经济蓬勃发展，深刻重塑世界经济和国际贸易,引起了全球价值链、供应链、产品链、服务链的重构。数字经济、数字贸易国际竞争的制高点是规则和标准。美欧各国从各自利益出发，出台了许多规范数字贸易的法律法令，抢占国际数字贸易规则和标准的话语权和主导权。特别是在人工智能治理领域，美西方国家都在加紧研究人工智能相关法律规范，在机器人的法律地位、人工智能产品致人损害的法律责任、人工智能与隐私保护、算法透明等问题上，都已有立法动议或者纳入立法程序。这既是各国数字竞争的重点，也是国际双边多边贸易谈判的重点议题。中国高度重视数字经济国际合作，已经决定申请加入《数字经济伙伴关系协定》，愿同各方合力推动数字经济健康有序发展，构建适合中国数字经济发展利益诉求的规则体系,打造数字治理规则“中国方案”，占领国际数字治理规则制定的制高点。

　　数字治理催生数字法治建构。当今时代，网络化、数字化、智能化迅猛发展，给国家治理、社会治理和全球治理都带来前所未有的机遇和挑战。习近平总书记强调：“要完善数字经济治理体系，健全法律法规和政策制度，完善体制机制，提高我国数字经济治理体系和治理能力现代化水平。”数字时代引发的社会变革需要法律制度的同步跟进。数字时代，身份、行为乃至社会关系都已经数字化，当前的法律制度仍然无法满足全面数字化的需求。如何与传统法律制度相衔接，以及如何有效应对新发展带来的新问题和新挑战，需要加强数字法学研究，积极推进法治理论创新，构建数字法学学科，助力数字社会的法律法规体系建设，塑造数字社会的法治秩序。数字治理的重要路径是法治，数字法治是保障社会有序、高效、公正开展数字化转型的关键要素。《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》中明确提出“全面建设数字法治政府”的目标，实际上是对国家治理体系和治理能力现代化提出了更新、更高的要求。数字法治建设的目标是实现数字正义。最高人民法院院长周强强调要“通过依法公正裁判为数据经济发展和技术创新明晰规则，引导新技术新业态新模式在法治轨道上有序发展”，“努力建设中国特色、世界领先的互联网司法模式，创造更高水平的数字正义”。近年来，我国在推进数字法治方面成效显著。当前，我国以总体国家安全观为指导的数字化发展的法律框架业已初步形成。一方面，围绕网络、数据、个人信息等领域建立起“法律——行政规章——行业标准”为一体的综合性规范体系，相继出台了《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》等一系列数字法治的基本法；另一方面，创新互联网司法模式，领先世界建立互联网法院，最早出台《人民法院在线诉讼规则》等配套规定，形成了“理念——机制——规范”的联动创新体系。

　　数字法治亟待数字法学支撑。社会数字化转型的快速推进提出数字法治新要求，但也暴露出数字法治理论准备的不足。习近平总书记指出：“没有正确的法治理论引领，就不可能有正确的法治实践。”数字法治的运行、数字正义的实现需要探索数字法治理论、总结数字法治基本规律、培养数字法治实践人才，这些均以合理的法学学科设置为依托。习近平总书记指出，“我国哲学社会科学学科体系已基本确立，但还存在一些亟待解决的问题，主要是一些学科设置同社会发展联系不够紧密，学科体系不够健全，新兴学科、交叉学科建设比较薄弱。”目前，传统法学学科设置已经难以适应数字法治的需求。第一，在学科划分标准方面，传统部门法的学科分类与数字法治的领域需求错位。当前法学一级学科下设10个二级学科，在实践中形成了较为稳固的部门法格局和学术研究阵营。而数字时代的数字法学，是以规范并调整数字化的社会关系为目标，以数字技术本身的法律规制以及数字技术在法律行业的应用发展等新兴内容为特殊研究对象的一门新兴学科，其研究的问题涉及宪法、民法、刑法、诉讼法等多个二级学科，传统学科分类无法有效应对数字法治跨部门法的理论建设和人才培养需求。数字法学涉理论法学、应用法学、科技法学诸领域，应自成体系。现有关于数字法治的理论研究成果囿于部门法学科的限制，存在“碎片化”倾向，关于数字法治的研究不规范、不系统，缺乏统一的研究范式和学科体系。设立数字法学学科一方面需要与法学学科的整体范式、方法和框架相适应；另一方面则需要贯彻新文科的建设理念，促进新型法科建设，推动数字法治人才培养。第二，在学科交叉融合方面，传统法学学科划分的视野与数字法治研究方式的需求错位。数字法治不仅涉及传统法学领域，也涉及计算机科学、统计学、数学等其他的学科，无论是在学生来源还是培养方向上，均需要系统性的思维和跨部门跨学科的理论指引和知识储备。数字法治可以说是法律与科技融合的前沿阵地，无论理论创新还是人才培养均需要建立在学科融合的基础之上。第三，在研究方法方面，传统法学的研究思路与数字法治的创新研究需求错位。传统法学理论主要注重物理时空下人与人之间的权益安排、制度设计。如今，随着大数据、云计算、区块链、人工智能、5G等数字技术的应用，以及数字经济新业态活动的大量增加，生产关系、生活方式甚至人财物的形态都在发生变化，出现了网络犯罪、网络纠纷、虚拟社区、数据鸿沟、算法歧视等很多新问题、新矛盾。数字法治不仅意味着规制对象的转变，同时也意味着以数字技术赋能和创新法学研究方法。通过将大数据、人工智能等新型技术引入法学研究，有助于促进传统法学向新法学的转型，整体提升法学研究和教学的时代性、前沿性、创新性。

　　习近平总书记强调，要“使法学学科建设跟上时代发展，体现坚持和发展中国特色社会主义的客观要求”。作为新文科重要组成部分的新法学，应当突破传统的思维方式，紧跟数字时代的法治发展要求，推进学科之间的交叉融合，通过构建“数字法学”这一新兴交叉学科，不断建构、优化和完善新法学的学科体系、学术体系和话语体系，对于促进数字法治实践创新、回应和解决数字经济发展和数字社会治理中的问题，意义重大、影响深远。

二、确定数字法学学科名称的科学性

数字法治孕育于数字技术，与大数据、互联网、人工智能等信息技术密不可分。在此背景下，法学界的有识之士认为有必要创建新兴法律学科，纷纷提出诸如“数据法学”“网络法学”“计算法学”“人工智能法学”等相关名称，例如清华大学法学院增设“计算法学”学科，中国人民公安大学法学院设立“数据法学”学科，东南大学法学院设置“大数据与互联网法学”学科，西南政法大学设置“人工智能法学”学科等等。

　　在数字法治这一新兴领域，法学界尚未形成统一的学科名称，不利于数字法治学科的整体建设和有序发展，影响数字法治体系构建的系统性、规范性和协调性，因此有必要统一学科名称。基于数字法治的时代特征与内在要求，相较于其他学科概念，“数字法学”具有其优越性。

　　“数字法学”概念与国家宏观战略和整体政策相契合。党的十九大报告提出“建设数字中国”的战略部署；党的十九届五中全会进一步指出，要发展数字经济，加强数字社会、数字政府建设，提升公共服务、社会治理等数字化、智能化水平，“以数字经济、数字社会、数字政府为三大支柱开展数字技术的创新与应用”；《第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》更是将“加快数字化发展，建设数字中国”设置专篇，提出以数字化转型整体驱动生产方式、生活方式和治理方式变革的要求。数字法治一方面强调的是以数字化赋能法治，另一方面强调的是以法治规范数字化。数字法治的价值目标是实现数字正义。由此可见，“数字法学”这一概念契合国家数字化转型和发展的宏观战略部署和整体政策环境，可以与数字法治相关制度、机制和规则建构形成有效的衔接和对话，以推动数字中国的高质量发展。

　　“数字法学”概念具有较强涵盖性。新兴法学学科建设需要与社会数字化转型相适应并涵盖其主要场景。数字法学与数字中国、数字经济、数字社会、数字生活、数字治理、数字正义等概念密切相关，相辅相成。大数据、互联网、人工智能均属于数字技术的基本范畴，而数据法治、网络法治、人工智能法治均是数字法治建设的应用场景，由此形成的某一单一领域的数据法学、网络法学和人工智能法学的学科名称都不足以代表或概括数字法治的全部内涵。一些学科名称的提法也有局限性，例如“信息法学”以信息法为特定的研究对象，但其所涉及的信息保护、信息污染、信息共享等问题在传统法学研究中就已存在，同时也无法满足法学与数字技术深度融合的发展需求。“数据法学”关注的主要是数字法治中的数据要素，难以容纳相关数字技术、数字生态和数字范式的内容。“计算法学”试图从算法方法论的角度进行学科界定，但其本身尚未形成统一的内涵。相较于上述概念，数字法学概念具有以下特征。首先，数字法学是动态的而非静态的概念，在指向数字技术应用的同时，也反映出社会数字化的转型过程。其次，数字法学是范式的而非工具的概念，不仅关注作为生产要素和生产工具的数据，同时关注新兴技术对生产关系和社会关系的深刻变革。第三，数字法学是场域的而非个体的概念，其反映的是物理场域向虚拟场域的整体性、系统性和生态性转变。

　　“数字法学”概念更容易融入国际话语。习近平总书记要求：“坚持统筹推进国内法治和涉外法治。”创建数字法学学科有利于统筹推进国内法治、涉外法治和国际数字治理体系建设。观察世界范围内新一代技术革命的兴起，新兴法律概念往往围绕数字（digital）这一表述展开，例如数字人（digital person）、数字孪生（digital twin）、数字政府（digital government）、数字市场（digital market）、数字经济（digital economy）等等。联合国早期针对技术助力治理转型采用的是“电子政府”概念（e-government），近些年这一概念随着数字技术的发展转变为“数字政府”（digital government），例如2020年针对疫情发布的《应对新冠疫情的数字政府倡议纲要》；联合国开发计划署（United Nations Development Programme）于2019年制定《UNDP数字战略》，联合国安全理事会在2021年发布《联合国维持和平的数字化转型战略》；2020年欧盟发布《塑造欧洲数字未来》战略文件，并于2021年发布了《2030数字罗盘：欧盟数字十年战略》，不仅详细描绘了欧盟整体的数字化转型战略，更将未来十年定义为“数字十年”。美国于2012年就已经制定了综合性的《数字政府战略》并广泛推进国家治理数字化转型；英国于2017年出台《英国数字战略》并制定《数字经济法》，旨在从网络、数据、政府、经济等各个维度促进英国数字化转型；澳大利亚于2018年出台《数字转型战略（2018-2025）》，提出为民众提供世界领先的数字服务；加拿大于2021年继续发布《数字运行战略计划（2021-2024）》,持续推进数字政府建设,等等。与此相适应，数字法（Digital Law）早在1995年便已在美国提出，现已成为国际社会广泛使用的概念，例如荷兰莱顿大学设立了“法与数字科技”（Law and Digital Technologies）硕士项目、澳大利亚墨尔本大学设立“数字法与科技创新”（Digital Law and Technological Innovation）硕士项目等，以“数字法”命名的国际学术期刊也开始出现。此外，法律行业与时俱进，正在推进法律服务数字化，国际知名律师事务所、会计师事务所都成立了数字法专门团队。以“数字法学”描述的新兴法学学科及其理论研究成果更易促进相关领域的国际对话和国际规则制定。

三、构建数字法学学科体系的完整性

习近平总书记指出：“问题是创新的起点，也是创新的动力源。只有聆听时代的声音，回应时代的呼唤，认真研究解决重大而紧迫的问题，才能真正把握住历史脉络、找到发展规律，推动理论创新。”当前，法律学科构建的重点就是从数字化、网络化、智能化给国家治理现代化带来的转型切入，探索数字社会的治理机制和法治秩序。数字法学旨在以多学科全方位视角，结合数字经济、数字社会、数字政府建设、数字司法实践情况，以数字技术发展对法学的影响为研究对象，以数字善治、数字正义、数字权利、智慧司法等为研究范畴和研究命题，集中力量研究数字技术给法治建设带来的新要求新问题新挑战，提炼出能适应数字中国建设需求的新概念新命题新论断，探索数字时代社会关系、权利义务、交往方式、秩序形态等方面的新变化，把丰富的数字法治实践经验提升为数字法学的理论。数字法学是基于大数据、互联网、人工智能等信息技术变革而兴，数字治理也必须以这三大领域为主要调整对象。所以，数字法学的学科内涵主要包含以下三大板块。

　　第一是数据法学。数据是数字革命的关键基石，是大数据、云计算、人工智能、区块链、物联网等新兴技术的前提，是国家的新型和基础性战略资源，是数字政府、数字社会、数字市场建设的基本生产要素。基于该认知，数据治理是数字治理的重要组成部分，一方面，数字化转型依赖于数据资源的汇集、融合、开发、利用；另一方面，数据安全直接关乎国家安全，是新时期社会稳定、经济发展、人民生活水平不断提高的重要保障。数据法学应当在保障数据资源全生命周期安全的前提下，开展数据法治中的新理论、新体制、新机制、新规则建设，充分发挥数据的基础资源作用和创新引擎作用。这就需要明确数据权属、规范数据处理活动、创新数据资源开发利用机制、促进数据安全有序流动。新出台的《数据安全法》对解决数据安全和权属问题提供了重要遵循，对数据安全的全流程保障、数据分类分级制度、数据交易及出境管理等内容进行了探索、补充和完善，使在保障数据安全的基础上促进数据依法有序流动成为现实，但在该法实施过程中仍然存在着亟待解决的具体问题。未来，仍然需要数据法学的研究创新以激活数据要素潜能，有效维护各类社会主体的数字权益，科学合理地确定数据各主体的权利义务关系，规范数据使用、交易、收益等基本问题。

　　第二是网络法学。网络是数字技术的基础和底层架构，是数据运行的环境，同时也是各类数字和数字治理活动的整体生态。网络空间形成了区别于现实物理空间的新型场域，其不仅对传统治理规则形成挑战，更在更深层次上深刻转变着个体的行为模式和社会关系的运行逻辑，集中体现在三个方面：其一是网络空间弱地域性对传统物理场域地域边界的挑战；其二是网络基础设施与空间安全对传统国家安全保障体系的挑战；其三是网络空间行为强隐匿性、高传播性、高分散性对传统行为治理模式的挑战。网络空间形成的上述挑战已然形成数字时代社会治理中的一系列现实且急迫的问题，例如网络主权与管辖权、网络违法犯罪链条治理、关键信息基础设施安全保障等，亟待数字法学通过研究网络空间行为规范，维护网络空间秩序，在理论、方法、路径、机制等方面提供智力支持。

　　第三是人工智能法学。人工智能是数字时代信息技术运用的实际图景，是在数据和网络基础上推进国家治理体系和治理能力现代化的重要驱动力量。习近平总书记指出：“新一代人工智能正在全球范围内蓬勃兴起，为经济社会发展注入了新动能，正在深刻改变人们的生产生活方式。”人工智能法学既要研究规范人工智能向上向善的法律体系和实施机制，也要研究人工智能在法律领域应用的现实问题。随着数字技术的发展，社会的数字化转型必将超越器物层面，向法治领域渗透。人工智能已经在经济社会领域得到广泛利用，在司法执法领域也在探索应用，但也带来一些法律甚至伦理上的问题。数字法学的学科研究需要具有前瞻性，及时关注和回应人工智能的法治需求，并积极运用人工智能推进数字法治，促进法学研究范式转型。当然，人工智能法学研究也需要避免“走向反智化道路”，避免与当前技术发展阶段脱节。人工智能的核心要素是数据、算法和算力，其中数据要素属于数据法学的研究对象，算力核心取决于底层架构和整体生态建设，宜归属于网络法学研究范畴。据此，人工智能法学研究的重点是算法及算法应用问题：一是人工智能算法规制，二是人工智能应用规制，三是人工智能归责机制。

　　社会的数字化转型急需数字法治的保驾护航，在法学学科之下设立数字法学二级学科，以数字法学研究推动法学学科转型升级。立足技术变革探索法学新样态，是新时代新法学的内在要求，也是在国际数字治理体系建设中发出中国声音、提出中国方案的重要阵地。数字法学学科建设要全面贯彻习近平法治思想，回应新时代法治要求，推进法学学科体系、学术体系、话语体系创新，以法治化规范数字化，以数字化赋能法治化，推进数字法治高质量发展，为数字中国建设提供法理依据。

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