“反垄断法首次大修”系列报道之二｜新反垄断法第一条之立法目的详解

文/中央财经大学法学院教授、创新产业竞争政策与法律研究中心主任 吴韬

来源：《民主与法制》周刊2022年第26期

编者按

反垄断法是市场经济的基础性法律制度，在全球范围内通常被誉为建设与发展市场经济的“经济宪法”，其制定和修改对于一个国家的市场经济发展秩序的维护和建设方向的明确，具有重大意义。

　　6月24日，第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国反垄断法〉的决定》，将于今年8月1日起正式施行。这是反垄断法自2008年施行以来首次修改，对其实施中暴露出的有关问题作出了重要回应，对市场经济运行过程中所出现的新形势、新情况、新矛盾、新变化表达了重大关切。包括对立法目的进行修改，在原有的基础上增加了“鼓励创新”作为新目标；强化竞争政策基础地位，将建立健全公平竞争审查制度正式写入反垄断法；明确平台不得利用数据与算法等数字经济关键要素及市场地位进行垄断行为；细化垄断协议，新设计了“安全港”制度……

　　本期封面聚焦反垄断法大修，邀请国内经济法领域的多位专家学者从不同角度，对这次反垄断法大修进行解剖和解读，全方位展现我国为不断健全完善市场经济治理规则所作出的积极努力，表明我国向着新发展格局下社会主义市场经济法治建设的新征程又迈出了扎实一步。

“反垄断法首次大修”系列报道之二

新反垄断法第一条之立法目的详解

作者简介

吴 韬 中央财经大学法学院教授、创新产业竞争政策与法律研究中心主任。

反垄断法与其他部门法相比，其法律条文在适用过程中解释空间大，为保证反垄断法的适用更加准确，正确全面理解其立法目的十分重要。

　　在立法技术上，当立法目的具有多项内容时，一般采用由具体到抽象、由直接到间接、由近及远的顺序来排列。修改后的反垄断法第1条关于立法目的条款很好地遵循了这一规律，呈现出多元化、有层次的递进式结构。其中，“预防和制止垄断行为”是该法的直接目标，同时也是实现其他目标的具体手段，构成该法立法目的的第一个层次。“保护市场公平竞争”“鼓励创新”“提高经济运行效率”“维护消费者利益”和“维护社会公共利益”五项目的之间是并列关系，构成该法立法目的的第二个层次。这五项目的体现了反垄断法的多元价值目标，可称之为核心立法目的，是立法目的条款的主体。“促进社会主义市场经济健康发展”则为我国市场经济立法的“通用最高目标”，是五项主体目标实现导致的必然结果，是该法立法目的的第三个层次。此次修法在原反垄断法第1条的基础上，增加了“鼓励创新”这一立法目的，从而使该法的核心立法目的得到进一步丰富。

第一个核心立法目的，即“保护市场公平竞争”

　　将保护竞争作为反垄断法的重要立法目的，是各个国家和地区竞争立法的普遍做法。学界对“公平竞争权”也多有探讨，最高人民法院有关司法解释也曾出现过“公平竞争权”的表述。但是，关于该项权利的内容及其与其他相关私法权利的关系等尚未形成成熟一致的意见，“公平竞争权”还不是法律认可的绝对权。

　　根据反垄断法的法理和法经济学原理，对保护竞争的立法目的可从以下几方面理解：

　　首先，反垄断法保护的竞争是“有效竞争”，而非“完全竞争”。完全竞争本是简单商品经济中的一种竞争状态，并被作为一种解释市场结构的理论模型。在高度复杂的现代市场经济中，完全竞争既无实现的可能，也无实现的必要，因此，现代竞争法通常将其所保护的竞争定位为“有效竞争”。有效竞争基于现代市场中的商品差异化和信息不对称的现实，承认非均质的市场结构中大企业对效率的贡献，不过将市场中企业的规模大小和数量的多寡作为认定市场竞争状态的依据，因此，比完全竞争更具有可行性。

　　其次，反垄断法保护的是竞争，而非竞争者。实践中，垄断纠纷经常起于在竞争中受损的竞争者的抱怨，因此，反垄断法易被不恰当地理解为是竞争者利益的保护法。竞争导致优胜劣汰，合法的竞争也会给相关竞争者造成损害，因此，竞争者利益受损并不意味着竞争本身受损，竞争者利益是否受损也不是判断是否存在非法垄断的标准。在反垄断法立法过程中，曾有观点主张将“保护经营者的合法权益”列入立法目的，但是，为避免因此产生“保护竞争者是反垄断法立法目的”的误解，这一观点未被采纳。

　　最后，反垄断法不仅保护现实竞争，还保护潜在竞争。通常，垄断行为损害的是现实中既存的竞争，但是，也有的垄断行为以损害未来可能发生的竞争为目的。比如在高科技领域，经营综合业务的平台企业经常对一些经营特定创新业务的初创企业实施扼杀性并购，目的就是防止初创企业未来做大做强后对自己的相关业务形成有力竞争。因此，为了保护潜在的竞争，反垄断法对扼杀性并购予以规制。

第二个核心立法目的，即“鼓励创新”

　　创新是市场主体开展竞争的重要维度。“鼓励创新”是此次修法新增内容，而事实上，创新自始就是我国反垄断法的重要关注。反垄断法对知识产权正当行使的适用除外以及对企业合作研发协议的有条件豁免等，都是典型的鼓励创新的制度安排。

　　将“鼓励创新”明确为与竞争、效率和消费者利益等相等值的立法目的，理由主要是：一是在科技驱动的现代经济中，创新已成为促进效率、消费者福利和推动社会进步的根本动力。二是对数字市场竞争秩序构建的回应。创新是知识经济和数字经济中最重要的竞争因素。在某种意义上，数字市场竞争已不再是价格竞争，而是创新竞争。三是创新业已成为竞争执法中的重要判断标准。在具体竞争分析中，阻碍创新是认定行为违法的重要罪状，而有利于创新也可以构成违法性阻却的重要理由。

　　笔者认为，反垄断法鼓励的创新主要是指科技创新。从反垄断法关于创新追求的制度原旨和有关国家的相关执法实践来看，尚不支持将商业模式创新纳入反垄断法的立法目的。

第三个核心立法目的，即“提高经济运行效率”

　　效率是经济活动的根本追求。在微观意义上，经济效率主要是指个体企业的生产效率；在宏观意义上，经济效率则是指整个社会的资源配置效率。作为反垄断法价值目标的效率，主要指的是宏观意义上的经济效率即全社会的资源配置效率，也称经济运行效率。市场经济是解决资源配置问题的最优体制，而竞争机制是市场经济体制的核心，因此，总体而言，竞争机制得以保全时，效率也就得以实现。在此意义上，经济运行效率是否获得提升是检验竞争是否得到有效保护的标准。

　　社会总福利是经济运行效率的直接反映，总福利的提升或降低是衡量经济运行效率的标准。通常认为，社会总福利的“蛋糕”越大，消费者从中可以分享的份额也就越大，因此，也有人将消费者福利作为衡量经济运行效率的标准。域外反垄断法上的“同等效率竞争者标准”是对效率目标的典型制度回应。该标准明确竞争法仅保护与具有市场支配地位企业同等效率的竞争者的竞争免受限制，即只有当与支配企业具有同等效率的竞争者受到排挤时，才意味着竞争受到了损害。

第四个核心立法目的，即“维护消费者利益”

　　维护消费者利益之所以构成一项独立的立法目的，其理由在于：第一，竞争导致的社会总福利的增长，并不都能传导至消费者，有时会被企业剥夺，有时会因企业的寻租行为以及大企业内耗而使福利增长转化为社会成本。第二，消费者主权是现代市场经济的基本价值。围绕消费者而非供应者构建市场秩序，是现代社会的基本商业伦理。第三，面对垄断者，消费者显属弱势群体，对维护消费者利益给予特别强调与反垄断法的公平价值相合。

　　反垄断法与专门的消费者权益保护法对消费者利益的保护路径有明显差异。首先，在反垄断法上，大部分情形下，消费者福利与竞争秩序的保全、经济效率的提升相一致，并不涉及对消费者利益的特别考虑；只在个别特定情形下，当消费者福利与竞争或效率目标发生一定冲突时，方涉及对若干立法目的的衡量。其次，反垄断法关注的主要不是特定消费者的权益减损或增益，而是垄断对消费者整体福利的减损或增益。

　　在竞争法上，对消费者福利的评估不应止于价格维度。除了价格意义上的消费者剩余外，商品质量和创新给消费者带来的价值也不应被忽略，否则会导致消费者福利分析的静态化和短期化。在数字经济领域，网络用户的隐私和个人信息保护水平也是重要的质量因素，可被纳入消费者福利的评价体系。

第五个核心立法目的，即“维护社会公共利益”

　　在世界范围内，社会公共利益作为一项重要法益被广泛接受，但是，如何界定社会公共利益，是一个十分复杂的问题。总体而言，社会公共利益是基于社会整体而非个体考虑的正当诉求，但是，在不同部门法中和不同法律文化背景下，对社会公共利益的解释又有差异。比如，日本反垄断法采取狭义说，将公共利益等同于反垄断法所要保护的竞争秩序。而德国反垄断法上的社会公共利益，则主要指社会政策目标和产业政策目标。

　　我国反垄断法将“维护社会公共利益”与“保护市场公平竞争”“提升经济运行效率”“鼓励创新”“维护消费者利益”相并列，因此，它们之间应保持各自内涵的基本平行。如果将社会公共利益作广义理解，则会与其余四项核心立法目的形成包含关系，会造成严重的语义重复。因此，尽管在理论上，保护市场公平竞争、提高经济运行效率、鼓励创新、维护消费者利益等均可解释为社会公共利益，但是，具体到反垄断法第1条，社会公共利益则主要起兜底作用，应被限缩解释为社会政策目标以及竞争、效率、创新、消费者福利以外的其他基于社会整体利益考虑的非竞争政策目标。

核心立法目的冲突与平衡问题值得关注

　　在修改后的反垄断法的立法目的条款的三个递进层次中，“保护市场公平竞争”“鼓励创新”“提高经济运行效率”“维护消费者利益”和“维护社会公共利益”是该法的核心立法目的。还会存在多元立法目的之间的冲突问题，竞争不一定意味着效率，创新有时也会抑制竞争，效率提升导致的福利增长也不一定能传递给消费者。面对立法目的冲突导致的法律适用两难，在利益衡量中可以遵从以下原则：

　　第一，为实现提升效率、鼓励创新以及社会公共利益目标，需要对竞争作出一定限制时，应依比例原则判断该限制行为在反垄断法上是否具有正当性。首先，要检查对竞争的限制是否有增进效率等正当目的且在客观上服务于该目的。其次，要检查因限制竞争所产生的成本应与其带来的积极效应是否成比例，换言之，不能以较大负面效果为代价换取一个较小的正面效果。垄断协议禁止制度中的豁免规则和滥用市场支配地位行为，禁止制度中正当理由规则，都体现了这一原则。

　　第二，坚持以消费者福利作为衡量效率的根本标准。消费者须能分享效率提升的成果，杜绝垄断者利用不正当手段将消费者福利转化为厂商福利，任何损害消费者福利的行为都不应获得反垄断法上的正当性；当执法者面对不同的价值衡量而困惑时，应将消费者福利作为最终砝码，有利于增加消费者福利的行为应得到法律的支持。但是，对消费者利益应全面理解：一是消费者福利的衡量标准具有多元性，不仅包括价格福利，还包括质量福利。二是不仅要关注消费者的短期利益，更要关注其长远利益。当消费者的短期利益与长远利益发生冲突时，要以长远利益为重。以掠夺性定价这一滥用行为为例，此类行为从短期看是明显提升消费者福利的，但是，从长远看，一旦行为人实现了驱逐竞争对手的目的，就会将价格恢复到原来水平，甚至还会进一步实施超高定价，因此，应予以禁止。

　　第三，要限制社会公共利益的解释功能。反垄断法的五项核心立法目的可区分为竞争政策目标和非竞争政策目标两类，“维护社会公共利益”属于典型的非竞争政策目标。竞争政策目标均与市场竞争密切相关，是反垄断法的主动性法益，受到反垄断法的全方位保护，既可以作为认定限制行为违法的重要考虑因素，也可以作为豁免特定限制行为的重要考虑因素。而非竞争政策目标则属于被动性法益，通常作为豁免特定限制竞争行为的考虑因素。

立法目的与反垄断法的预防功能

　　修改后的反垄断法与之前一样，将“预防和制止垄断行为”作为其直接立法目的，明确了该法的预防目的。违法行为的认定规则与法律责任制度的设计和适用，会影响预防目的的实现。如果在某一制度框架下，违法行为较易被认定，行为人承担的法律责任较重，则违法成本高、收益低，法的预防目的就容易实现；反之亦然。但是，应当指出的是，法律责任不是越重越好，违法成本也不是越高越好；畸重的法律责任和不当的高违法成本会导致威慑过度，从而限制市场自由甚至引发以掩盖违法证据为目的的犯罪行为。因此，在垄断行为的认定和法律责任制度的设计和适用中，要坚持宽严适度、过罚相当，既要防止威慑不足，又要防止威慑过度。

编辑：欧达苑 芦佳琪

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