不良资产 | 抵押权预告登记纠纷案件审理的相关问题探讨
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一、抵押权预告登记的法律沿革
以预售商品房作抵押向银行融通资金的房屋销售方式来源于香港的房屋按揭销售。随着内地房地产市场的迅猛发展，预购商品房抵押权预告登记这一金融模式被广泛采用。以时间为轴线，相关法律即行政法规、规章的沿革大致如下：1994年的《城市房地产管理法》正式确立了商品房预售制度，该法第四十五条对商品房的预售条件作了明确规定。1995年《担保法》第三十四条对可供抵押的财产范围进行了列举式规定，但未明确将预售房屋纳入其中。
1997年建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》第一次对于预购房抵押进行了明确规定，该法第三条规定“本办法所称预购房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。第三十四条进一步规定“……以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。
2000年最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的规定》（以下简称《担保法司法解释》）第四十条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。2007年《物权法》首次从法律层面对预告登记制度予以了规定,该法第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。从上述关于预购商品房的立法沿革可以看出，立法、司法及相关部门对于抵押权预告登记制度作了相关规定，但对于这一担保模式的法律效力，特别是预抵押合同签订后，尚未办理抵押登记时的抵押效力如何确定，法律规定并不明确，这也使得理论和实务界一定程度上对此产生不同认识。
二、抵押权预告登记的物权效力认定
实践中，争议问题集中体现在：银行与购房人就借款合同签订抵押协议并预告登记后，在尚未办理抵押权登记前，购房人未按合同约定履行还款义务的，银行对该商品房是否享有优先受偿权？换句话说，此时就涉案标的所预设的抵押是否发生物权效力？
有观点认为，《物权法》第一百八十条第一款规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记”。《担保法司法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。因此，可以参照在建建筑物抵押权设立的相关规则，认定预告登记可以产生物权登记的效力，在抵押人未能依约履行还本付息的义务时，抵押权人可以享有优先受偿权，有权处分被抵押的房产，这样也有利于保障债权特别是金融债权的实现，规避可能产生的金融风险。
该观点将抵押权预告登记视同在建工程抵押，对此我们持不同观点。我们认为，对于抵押权预告登记的法律效力进行评价应当在物权法、担保法等相关法律既有的框架内。对于已经订立抵押合同但尚未办理抵押登记的抵押权预告登记，应当以处分行为和负担行为为视角，分别从抵押合同是否生效和抵押权是否设立两个维度对抵押权预告登记的法律效力进行认定。在不存在合同无效的情形下，一般应当认定抵押合同有效，但抵押权并未成立。主要理由如下：
一是登记是不动产物权设立的法定要件。抵押权属于不动产担保物权，抵押权的物权性决定了抵押权的创设须遵循物权法定主义原则和物权公示原则。抵押权的设定无须转移抵押财产的占有，因此，其公示方法为登记。我国物权法对不动产物权亦是采取了登记设立主义，物权法第一百八十七条对此专门规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时成立”。第二十条第二款规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。可见，抵押权预告登记仅表明权利人享有了请求办理抵押权本登记的权利，但抵押权毕竟并未当然设立，仅办理预购商品房抵押预告登记，不能得出抵押权已设立的结论，在缺乏抵押登记这一抵押权生效要件的情形下，认为预告登记即可以产生物权登记效力欠缺法律依据。
二是抵押权预告登记的本质属性仍为债权性质。预告登记的实质性作用在于通过限制对标的物的处分达到债权保全的效果，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，具有排斥后来的其他物权变动的效力。但无论如何，预告登记仍是相对于本登记而言的登记，是属于保障将来物权实现的登记，其本身并不能发生物权登记效力。将办理了预购商品房抵押权预告登记视为抵押权登记，并认为抵押权已设立的观点，既混淆了预告登记与本登记之间的界限，也混淆了债权与物权之间的界限。在中国光大银行股份有限公司上海青浦支行(以下简称光大银行)与上海东鹤房地产有限公司(以下简称东鹤公司)、陈思绮保证合同纠纷案中，二审法院即采用了上述观点，该院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。
三是预告登记与在建建筑物抵押登记存在区别。主张预告登记产生抵押权效力的理由之一为，预购商品房尚未建成时与在建工程别无二致，抵押权预告登记在本质上等同于在建建筑物抵押登记，因此《物权法》第一百八十条第一款第（五）项关于在建建筑物抵押登记的规定也可以适用于预购商品房抵押权预告登记。对此，我们认为，虽然预购商品房在广义上也属于在建建筑物，但从《物权法》第一百八十条第一款的立法本意看，其中规定的正在建造的建筑物抵押并不应包括预购商品房抵押，两者在商事行为领域、主体类别，抵押客体、担保对象方面均不尽相同，并不能当然参照援引。在建建筑物抵押登记主要解决的是在建工程的融资问题，其抵押价值主要体现在土地方面，这与预购商品房抵押主要体现房屋价值以及预告登记主要解决的是购房者与银行之间的贷款风险问题存在本质区别。此外，从立法技术角度，如若预购商品房抵押权预告登记可以视同在建建筑抵押登记，那么《物权法》第二十条第二款关于预告登记失效制度的规定即无必要存在，甚至预告登记概念本身似也不必专门存在。
四是对银行债权人利益的考虑。有观点认为，如果预告登记不产生抵押权设立的效力，可能会对金融债权的实现产生较大冲击，甚至可能会引发相应的金融风险。我们认为，预告登记不产生抵押权效力，并不必然对债权人利益产生重大影响。首先，预告登记具有排他效力，在预告登记有效期间，未经预告登记权人同意，擅自处分该不动产的，不发生物权效力，这应当视为对债权人利益的有力保障。其次，预告登记权人可以要求或者申请强制履行登记义务。即便预告登记所涉不动产抵押权最终未能实现，债权人依然可以通过追究抵押人违约责任的方式寻求救济。因此，预购商品房按揭贷款作为一项金融产品，本身也有一定的商业风险，但单纯将抵押权是否成立作为风险规避的手段在路径选择上显得过于狭窄。
三、抵押权未生效时权利人民事救济的路径选择
抵押权预告登记设立后，如果预登记不能转化为本登记，权利人应如何寻求民事救济？我们认为总体解决思路是，如果抵押登记实现存在客观障碍，双方关于通过对预购商品房设定抵押以保障债权实现的契约合意未能实现，在此情形下由于抵押权未能设立，权利人显然无法从物权保护的路径寻求救济，但双方之间的抵押合同应当成立并生效，权利人仍然可以抵押合同未得到实际履行为由而寻求合同救济。实践中存在一种观点，即虽然抵押权未能成就，但双方就主债权设立担保的意思表示均为一致，因此此时抵押人原先承诺的抵押物的担保可以转化为在抵押物财产价值内的人的担保，即由其继续承担保证责任。如在北京朝汇通小额贷款股份有限公司诉北京中嘉实信房地产经纪有限公司等借款合同案中，二审法院认为债权人虽不能取得抵押权，但并不能因此免除抵押人宝旻公司基于抵押合同对债权人所负的担保义务，抵押人应在抵押合同约定的担保范围内对债权人承担连带清偿责任。对此，我们认为，当事人在特定物上设立抵押权，并不当然延伸至双方均同意以等价财产代替抵押物实现担保债权或者履行担保义务，这一扩张解释既不符合双发当事人的真实意思表示，也容易混淆物的担保与人的担保之间的必要界限。此外，从权利实现角度，权利人无论是通过违约之诉，或者通过保证之诉寻求救济，其指向均为抵押人本身，因此两者在效果上并无实质性区别。
权利人进行民事救济路径的初步归纳：
（一）请求义务人继续履行抵押登记义务
《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款的规定，预购商品房抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的前提条件是预购商品房办理了房屋所有权登记。审判实践中，预购商品房未能办理抵押登记的原因比较复杂，存在开发商未能办理商品房首次登记、买受人未办理商品房所有权转移登记、买受人拒不配合办理抵押登记等多种情形。对于开发商已经办理商品房首次登记，买受人未办理所有权转移登记，或者买受人已经办理所有权转移登记但拒不配合办理抵押登记的，权利人可以请求买受人继续履行抵押登记的义务，买受人拒绝履行的，可以请求人民法院出具协助执行通知书，要求房地产登记部门协助办理所有权转移、抵押登记等相关事项。对于因开发商的原因暂时无法办理商品房首次登记以致无法办理抵押登记的，可以要求开发商待条件成就后及时办理相关手续，开发商无正当理由拒绝或拖延办理的，可以请求人民法院协助执行。在中国建设银行股份有限公司温州分行与浙江省温州市鹿城区房地产开发总公司、潘洋借款合同纠纷一案中，二审判决即体现了这一审理思路。该案中，二审法院认为涉案房产未能正式办理产权登记的原因系由于鹿城区房地产开发总公司未能与建筑商办理竣工验收结算手续。因此，原审判决免除其阶段性保证责任既不符合合同约定，也有悖于担保的合同目的，加重了债权人在抵押权预告登记存续期间的债权清偿风险。二审法院据此并判决该房地产公司在完成涉案抵押房产产权登记前对一审判决确定的潘洋偿还义务承担连带责任。同样，在中国建设银行股份有限公司福州城北支行与高某、周某、福州恒宇房地产发展有限公司金融借款合同纠纷一案中，二审法院认为，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于办理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，并进而判令被告周某、高某协助债权人办理不动产抵押登记手续，福州恒宇房地产发展有限公司应督促周某并配合其办理抵押登记。
（二）要求义务人就抵押合同未能实际履行承担违约责任
对于实际已经无法进行抵押登记，或者因未办理抵押登记，已经构成根本违约的，权利人可以因抵押合同未能实际履行，要求义务人承担违约责任。需要注意的是，一是应当根据各方当事人有无过错以及过错程度，确定违约责任，赔偿范围一般不得超过预定抵押物的价值范围。这里需要重点考虑合同法第113条关于合理预见规则的规定，抵押人在订立合同时预见到的责任后果仅是以抵押物担保主债务，因抵押人原因未办理登记导致抵押权未设定的情况下，抵押人的赔偿责任亦应以抵押物价值为限。二是应当体现民事赔偿过错与责任相适应原则。需要按照过错大小的原则确定赔偿数额的分担。一方面抵押人未履行登记义务，导致抵押权未能设定，系对债权人对抵押物优先受偿权的侵害，应承担损害赔偿责任。另一方面，根据建设部《房屋登记办法》第十二条规定“申请房屋登记，应当由有关当事人双方共同申请”，国土资源部《土地登记办法》第七条亦规定“土地登记应当由当事人共同申请”，不动产的登记需要抵押权人与抵押人双方共同完成，债权人有责任督促、协同担保人完成抵押登记。如果抵押权人怠于、疏于要求担保人进行抵押登记，其自身对于抵押权不能实现亦存有过错，抵押人可据此减轻赔偿责任。一般可分为以下情形：
（1）由于抵押人过错导致抵押权无法设立的，由抵押人承担全部赔偿责任，如在华夏银行福州闽江支行诉云南焌熙实业有限公司、昆明神目矿业有限责任公司、许梅子等金融借款合同纠纷一案中，审理法院认为，本案《借款协议》约定的抵押物系许梅子名下的房产，未办理抵押登记，许梅子作为抵押人应承担违约责任；
（2）由于抵押权人过错导致抵押权无法设立的，应当视为其放弃抵押权，抵押人不承担责任；
（3）抵押权人、抵押人均有过错的，按双方过错大小确定赔偿比例，如在叶燕生与谢秋林、叶荣臻民间借贷纠纷一案中，审理法院认为，因谢秋林与叶燕生均未提供证据证明其主动提出办理抵押登记而遭对方拒绝，故双方对未办理抵押登记致使抵押权未设立均存有过错，并判决叶燕生以其提供抵押房产的价值为限对叶荣臻30万元借款本息不能清偿部分的50%承担赔偿责任；
（4）因第三方原因导致抵押权无法设立的，由抵押人向抵押权人承担全部赔偿责任。抵押人可以依照法律规定或者约定向第三人主张追偿。
四、抵押权预告登记与诉讼保全的效力冲突
实践中，抵押权预告登记与诉讼保全的法律冲突问题并不鲜见。如我院审理的刘军达与工行南京城西支行、邱珍、吴克祥第三人撤销之诉纠纷，工行南京城西支行与邱珍、吴克祥签订按揭贷款合同，并办理了抵押权预告登记。后因邱珍、吴克祥未办理房产交付手续，致银行抵押权登记手续未能办理。刘军达系邱珍、吴克祥的债权人，其债权经法院生效判决后，刘军达申请强制执行已保全的邱珍、吴克祥所购房屋。在法院将房屋拍卖但尚未将拍卖款交付刘军达时，工行南京城西支行凭法院对预告登记抵押权优先受偿的生效判决从执行法院取得了拍卖款。刘军达不服，另行提起了第三人撤销之诉。工行南京城西支行与刘军达就第三人撤销之诉纠纷的争点主要在于抵押权预告登记与法院诉讼保全的效力上。即：预告登记权利人的权利与申请诉讼保全的债权人的权利顺位是按照登记先后受偿还是同顺位按各自债权比例受偿？对这一问题，虽然双方各执已见，实践中也有不同见解，但从《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定可见该效力之争已有定论。该条规定“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”。该规定进一步明确了预告登记先于诉讼保全时，预告登记具有排除执行的效力。故在抵押权预告登记先于诉讼保全时，也当参照办理。当然，正如上文所述，抵押权预告登记的权利实现在正常情况下仍应从合同履行的路径出发。正是基于这一思路，在刘军达作为第三人要求撤销工行南京城西支行就预告登记的抵押权优先受偿的生效判决中，虽然法院直接判决工行南京城西支行就办理了抵押权预告登记的房屋有优先受偿权不当，但考虑到房屋已经具备办理抵押权的条件，且抵押权未办理责任不在银行，并且案涉房屋已经被法院拍卖，再行起诉履行按揭贷款合同已无必要，法院对优先受偿权的判决并未损害刘军达的权利，故而驳回刘军达的诉讼请求。我们的观点与前述福州市中级人民法院（2015）榕民终字第5965号案判决不谋而合。
五、一个附随问题——对其他保证人担保责任的影响
在主债权既存在抵押担保，也存在其他保证担保的情形下，抵押权最终未能设立的，是否会对其他保证人的担保责任产生影响？应该说，这一问题并不限于预购商品房抵押权预告登记领域，而是在抵押权纠纷中具有一定普遍意义。
有观点认为，如果由于权利人原因导致抵押权未设立的，可以减轻或者免除保证人的保证责任。其主要依据在于《担保法司法解释》第三十八条第三款规定“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”对此，我们认为上述司法解释仍然是在保证人绝对优待思路下裁判规则的延续，之后《物权法》已对此作了再次调整。《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。从中可以看出，该条款进一步明确和拓展了保证人绝对优待和平等主义相结合的制度模式，因此应当基于后法优于前法原则，根据物权法的相关规定及精神处理此类问题。具体可作如下区分：
一是非因抵押权人原因致使抵押权未设立的，同时也无其他约定的，其他保证人的担保责任不受影响。
二是因抵押权人原因致使抵押权未设立的，但抵押人并非债务人，同时也无其他约定的，其他保证人的担保责任仍然不受影响。理由在于根据《物权法》第一百七十六条规定“债务人自己提供担保的，债权人应当现就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求把保证人承担保证责任。”因此，在抵押人系第三人的情形下，保证人与抵押人的担保债务并无先后优劣之分，债权人可以任意选择主张，抵押权能否设立对于其他保证人的担保责任也不应发生影响。
三是因抵押权人原因致使抵押权未设立的，且抵押人与债务人为同一主体，在无相反约定的情形下，可以参照物权法第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”，视此种情形也属于抵押权人放弃抵押权，其他保证人在其放弃优先受偿的范围内免除担保责任。
【结语】抵押权预告登记制度涉及物权法、担保法、合同法多个法律领域，同时也牵涉金融、地产等诸多重要经济领域。因此，关于抵押权预告登记的制度设计、理论研究和司法实务需要立足相关法律的基本原则，充分考虑不同部门法之间的衔接与协调。同时也需要充分关注行业发展的客观实际，以审慎的司法态度探索、调整裁判尺度，准确体现立法原意，促进相关行业的稳定有序发展。
转自：最高院法官公众号“法语峰言”
作者：夏正芳 顾韬
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