地产 | 城乡建设用地置换中土地指标法律问题研究
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内容提要
土地指标是本轮土地制度改革的核心议题。基于对实践诉求的积极回应，亟需从法理层面对土地指标的获取、分配和交易等行为展开系统性的解释。原则上可以将土地指标交易视为土地开发权交易，但是，不能忽视二者之间的差异。
这些差异主要体现为：我国由土地指标交易向土地开发权交易过渡中存在的制度障碍，如土地指标交易市场化配置还存在诸多难题；土地规划权民主运行机制不畅；土地规划公权力法治化程度较低；土地指标或开发容积率应作为一项财产权被合法承认还缺少立法依据。厘清这些障碍并不是否定土地开发权制度移植于中国，而是为了更好地推动土地指标交易向土地开发权交易制度转化，为其在中国法上落地提供学理依据。
对此，应着重构建土地指标配置市场化、民主化、法治化机制；应将土地开发权定位为新型用益物权来推动其落地和生长；农村建设用地开发权应归属土地使用权人。
【关键词】城乡建设用地置换；土地开发权；土地指标；新型用益物权；土地发展权
土地指标是本轮土地制度改革的核心议题。从某种意义上讲，诸多农村土地法律制度的改革或试点性政策的出台，都是围绕土地指标问题展开的。譬如，当下的农村宅基地置换、城乡建设用地增减挂钩、地票等试点性政策方案的出台与实施，都是以土地指标的获取和分配为目的而进行的。
然而，从目前的学理研究现状来看，更多的目光主要聚集于单纯地发现或描述土地指标的产生背景、制度运作过程及其对我国农村土地（尤其是建设用地）制度改革的影响或意义。对于如何立足于物权法、土地法，从规范视角展开系统的论证？现行法应为此而作出何种回应？等诸多相关法律问题，却鲜有学者展开系统性论证。
是故，本文试图解说一个中心命题：应该如何从法理层面对土地指标的获取、分配和交易等行为展开解释。
一、土地指标的产生、配置的背景
（一）土地指标：调控土地的工具被立法所确立
就我国现行土地法理论和实践来看，建设用地指标总量控制和年度指标控制这两项重要法律制度都来源于对耕地从严保护的需要。
针对当时耕地数量日益下降的现实，1998年我国修改了《土地管理法》，将党中央、国务院“加强土地管理、切实保护耕地”政策上升为法律，推行土地用途管制和土地利用规划，建构了土地利用调控的法律制度框架。而土地利用调控的主要内容就是确定了耕地的占补平衡制度和用途管制制度，这使得我国土地管理体制越来越呈现出在中央管控下的地方有限管理特点。
从中央政府层面而言，为了有效保护耕地和经济调控，强化了具有浓厚管控色彩的指令性计划经济传统管理模式。而在这种模式运作过程中，土地指标，尤其是新增建设用地指标可谓是这一模式得以运作的主要工具。
具体而言，土地指标被划分为土地利用总体规划的“控制指标”和土地利用年度计划中的“年度指标”。土地利用总体规划一般确定15年用地指标，而年度土地利用计划一般为每年土地指标的设定。这样通过短期年度指标和长期的控制指标来完成整个土地指标的优化配置。
在具体实施过程中，通过“年度指标”来完成“控制指标”的调控任务，因此，“年度指标”在此过程中发生至关重要的功能，而其又被分解为“新增建设用地计划指标”、“土地开发整理计划指标（包括土地开发补充耕地指标和土地整理复垦补充耕地指标）”和“耕地保有量计划指标”。按照土地用途管制法律制度的基本要求，农用地转化为建设用地必须要有相应的农用地转用指标，即新增建设用地指标。这种新增建设用地指标的获取主要靠中央政府通过指令性计划层级分配给地方政府的。
但从实践效果来看，这种行政命令的计划配置模式无法有效反应建设用地市场的真实状况，导致“欠发达地区的新增建设用地指标过剩，建设用地指标利用效率不高；而工业化和城市化先行地区的建设用地供给不足，土地指标成为稀缺物品”。
在这种背景下，农用地转用指标交易在省域范围内进行流转就成为一种必然。如上海、浙江和江苏等地在省域范围内开展农用地转用指标交易就成为一种政策性实践。即“指标购买者购买指标的目的在于取得农用地转化为建设用地权利，以化解土地用途管制制度对地块用途的限制，地方政府也可以凭此规避中央政府对农用地转用规模的限制。”
（二）农用地整理指标的功能及其局限
农用地转用指标的获取只是说可以或有资格对农用地征收，但是，农用地征收后，按照“耕地占补平衡”制度的要求，还要找到相同的耕地进行占补平衡。但一些地方政府耕地后备资源有限，无法在本地区进行有效补充，就必须到其他地区购买相应的耕地占补平衡指标进行弥补。
因此，耕地占补平衡指标又成为一种可交易的稀缺品。最为关键的是，2007年以前通过土地整理（主要是农用地整理）获得耕地占补平衡指标不仅可以用来弥补耕地占补平衡，而且这种指标还可以以一定的比例折算为农用地转用指标进行交易。
如2000年的“408号文”明确规定：“为鼓励开展农村集体农用地整理，对各地自筹资金进行农用地整理净增农用地中的耕地面积，经省级国土资源管理部门复核认定后，可以按照60%的比例向国家申请增加建设占用耕地指标。”加上农用地整理的成本不高，不涉及农村社会住房等复杂的财产权问题。是故，通过土地整理（主要是农用地整理）增加耕地占补平衡指标以便获得指标交易的利益，无论在发达地区还是在欠发达地区都成为一种土地管理的动力机制。
但是，通过农地整理获得非农建设用地指标的空间日益锐减，面对耕地占补平衡指标的迅猛需求，相应土地指标无法满足日益增长的城市化的用地需求，导致一些地方在执行土地用途管制制度时存在任意性，尤其是有些地方为了获取更大的耕地指标，存在造假等问题。中央政府于2007年明确规定土地整理（农地整理）获得的新增耕地面积只能用于耕地占补平衡，不能折抵建设用地指标。在这种背景下，地方政府通过农用地整理获非农用地指标的大门基本上被关掉。
（三）推进农用地整理向集体建设用地置换制度转化
与此同时，除了国家每年通过计划分配给地方政府的新增建设用地指标之外，地方政府没有办法通过“土地整理”来获取更多的建设用地指标。但是，中央政府并没有关掉地方政府额外获取建设用地指标的大门。而是引导地方政府从原来的农用地整理获取额外建设用地指标，转向通过农村建设用地整理来获取额外指标。
通过以宅基地为抓手的农村集体建设用地置换获得的土地指标具有指标上的多重性：
一是，农村集体建设用地本身就是建设用地类别，因此，按照其属性，其本来可以在年度建设用地指标之外扩大用地数量；
二是，这种土地指标本身不需要进行耕地占补平衡。因为此种建设用地在来源上就不是农用地，按照土地占补平衡制度的要求，占用农地才需要进行耕地占补平衡，而如果仅仅占用建设用地，就不需要占补平衡；
三是，这种指标可以在省内跨区域进行交易或流转。通过对以农村宅基地为主的农村建设用地整理，获取的土地可以根据不同的区位采取不同的措施。
如在城市规划区内，靠近城市开发区的农村集体建设用地，通过整理置换后，结余的土地，可以就地征收为国有土地进行开发以便获取巨额开发收益，以平衡置换过程中政府或整理者投入。
如果在城市规划区外，将结余的农村建设用地就地复垦为耕地，以便获取新增建设用地指标和耕地占补平衡指标，而将这些指标交易到城市规划区内进行土地开发，获取土地指标的买卖利益，以便平衡前期农村集体建设用地置换的成本。
因此，这种以农村宅基地为载体的农村集体建设用地置换，超越单纯农地整理的模式，成为我国城市化建设中地方政府获取额外土地指标的经典模式。
但是，在地方政府如何盘活存量建设用地上也在不断发生着相应的制度变迁。
刚开始通过以宅基地为抓手进行农村建设用地置换，由于这种模式在整个省域内进行调控，这种算总账的方式尤其不利于土地指标的计算与监管，因此，为了有效地让地方政府盘活本地区的存量建设用地，日益严格的管制制度不断升级。这主要表现在以下二个方面：
一是宅基地置换在省域内进行，这种模式项目区地跨过大（宅基地整理地区和结余的土地指标开发地区有可能跨市县区进行），不利于对项目区进行有效的监管，在实行项目制运行过程中对项目区进行了限制，如必须在县域范围内进行；监管措施更为严厉，实施项目区要上报国土资源部进行批准。即将宅基地置换实践纳入城乡建设用地增减挂钩制度下运行。
二是对农用地整理获取的耕地占补平衡指标的监管更为严格。如针对耕地占补平衡算总账和算大账所带来的造假等问题，更严格精细的管理方式应运而生，2006年8月1日，新的《耕地占补平衡考核办法》颁布施行，规定“算细账”，实行占用耕地的建设用地项目与补充耕地的土地开发整理项目挂钩，并单独考核。
与此同时，2008年国土资源部又发布文件规定，自2009年起非农建设用地占用耕地由原来的“先占后补”到“先补后占”转化，即除国家重大工程可暂缓外，非农占用耕地全面实行“先补后占”，即新增建设项目用地在审批前，必须先将足额耕地资源储备进行补充，并确定由用地单位出资、国土部门实施耕地开垦。
从以上政策来看，我国的土地指标是为了调控新增建设用地和盘活存量建设用地而对地方政府进行管理的一种工具或手段。其归属不是产权人所有，而是公权力（如规划权、审批权、土地管理权等）行使的一种具体体现。在配置上主要由政府出面进行建设用地整理、置换（如刚开始的农用地整理），而将结余的土地指标通过转移到城郊区交易或就地开发，以便获取开发利益来弥补置换项目实施区的投资。
在对土地指标的产生和运行实践作了交代之后，下文拟就土地指标的法律性质进行探讨。在此须指出的是，目前学界主流观点主要将土地指标界定为土地开发权，并将土地指标交易界定为土地开发权交易，笔者基本上认同这一观点，但也存在一些值得商榷的地方。对此，笔者认为应着重指出两者之间的差别，以便为土地开发权制度更好地植入中国提供学理支撑。
二、土地开发权与土地指标的关系
对于土地开发权与土地指标的关系，首先需要从土地开发权的概念界定展开。
（一）何谓土地开发权？
目前，我国学界呈现出土地开发权与土地发展权混用的局面。其实，二者是完全不同的概念。这种混淆主要来源于对于土地开发权的英文翻译和不同理解所致。
我国土地法制度没有对土地开发权或土地发展权进行明确界定。原国家土地管理局1992年编制的《各国土地制度研究》中将土地发展权（Land Development Rights以下简称LDR）界定为土地变更为不同性质使用之权，如农地变为城市建设用地，或对土地原有使用的集约度升高。这种界定对于经济学、土地管理学乃至于法学等学科影响较深。
但是，这种界定（或翻译）是存在很多的问题的。对此，学界早有人对此进行指正。其中最先指出该问题的是原国家土地管理局土地利用规划司副司长郑振源先生，他在考证该词的来源时认为：“‘development rights应译为开发权或建筑权，译为发展权，当是误译。”其主要理由是“development＇可以翻译为发展，如发展经济学，也可翻译为开发，如开发商，土地开发等。但在“LDR的翻译问题上，《Land Policy in Playing》（N.Lichfied, 1980）一书中有明确的解释：In land-use planning in Britain, the term‘developmant’has accepted and clear meaning; it is a term used to describe any land to which has become attached man-made fixtures through construction, the brick and mortar.…In national or regional planning, the term‘developmant’has quite a different connotation……”因此，在这个意义上而言，“LDR”应该翻译为土地开发权。
与此同时，国内法学界逐渐有人认识到该词翻译成“土地发展权”所带来的问题。如万江博士认为“发展权容易与其他概念相混淆并导致误解，而且不能体现出开发建设的含义”，与此同时，还不能明确该权利应有属性。如，郑振源先生就认为该权利在大陆法系国家将之称为建筑权，属于地上权的范畴，而这种权利在
英美法系就是土地开发权（“LDR”）。李凤章教授《土地开发权：保护模式与权利归属》一文中认为，将（Development Rights）翻译为“‘开发权’更符合汉语习惯”。但是，在阅读该文时，为了照顾到原有文献的原始性，他在行文时也不得不使用“土地发展权”，严重影响了对该文的阅读与理解。
为了将土地开发权与土地发展权彻底分开来，张先贵博士提出应将二者进行有效区分，以便为开发权制度研究提供准确的概念支撑，在此基础上为土地开发权相关法律现象研究提供学理支撑。二者的混同“掩蔽了土地开发权作为一项独立权利所存在的价值。”
如何区分土地开发权与土地发展权，张先贵博士对此进行探讨。他主要从以下两个方面进行区分：从二者解决的问题来看：土地开发权主要解决的是土地用途变性或者土地开发利用强度改变的权利，而土地发展权解决的是因土地变性或开发强度改变后增值利益的归属权利问题。从二者的权利来源来看，土地开发权是土地所有权处分权能分离的结果；而土地发展权主要是土地所有权收益权能分离的结果。
这种区分有着重大的理论意义和实践价值。从理论上而言，目前很多学者将土地开发权与土地发展权混淆。如果不对相关概念进行清晰界定和统一，势必影响学界的研究方向和判断。如很多论者在研究土地发展权过程中，将土地增值收益与土地发展权作为两个独立的范畴进行研究。其实，在内涵上主要还是研究土地的开发权及其增值收益问题。这种理论上的混淆给后续研究者带来很大的困扰，同时亦导致现有基础理论研究的混乱，不利于土地法和物权法以及相关学科的发展和繁荣。
从实践层面上而言，用土地发展权来界定土地开发问题，容易导致实践部门和产权人的误解。实践部门大多使用土地指标或地票等概念，来界定土地开发问题。而将土地发展权与产权人的生存与发展问题联系起来进行政策制定。而理论界却用土地发展权来研究土地指标或地票等土地开发问题，而用土地增值收益权来研究土地变性以后的利益分配问题，导致理论研究和实务操作上存在很多悖论。更为重要的是，该词在原来的界定中就强调土地开发利用，而不是特指土地增值收益问题。
行文至此，可以得出土地开发权就是土地变更为不同性质使用之权，如农地变为城市建设用地，或对土地原有使用的集约度升高。由于本文是研究农村建设用地置换中的土地开发权问题，因此，笔者主要从农村用地（包括农用地和建设用地）变为城市建设用地过程中因土地变性，或土地原有使用的集约度提高而进行界定的。
（二）土地指标与土地开发权的联系与区别
土地指标制度原则上可以用土地开发权制度进行解释和论证，因为二者存在很多联系和相似性；但是，二者还是存在一些差别。这些差别构在一定意义上，构成了我国设置土地开发权制度的障碍。
1.土地指标与土地开发权之联系
关于土地指标与土地开发权的关系问题，学界进行了富有成效地探讨和论述。
如万江博士认为，我国在土地用途管制下确立的年度指标分配政策和指标流转模式，与国外的开发权交易相差不大，为了有效平衡土地用途管制所导致的土地权利人之间的利益失衡和有效化解土地争议，在土地指标管理制度的基础上，“我国有必要构建包括实地开发权、转用开发权、市地开发权在内的开发权交易制度，让土地权利人成为最终的交易主体，通过市场来发现各类开发权的价格”。
有论者对中国法语境下的土地开发权问题进行研究，提出“实践中，重庆的‘地票’交易模式，可视为中国法语境下土地开发权交易的体现”。
客观而言，上述研究为我们分析建设用地指标交易和土地开发权之间的关系上提供了一种分析框架。正在推行的城乡建设用地增减挂钩制度，使得“拆旧区”成为建设用地指标的发送区，建新区成为建设用地指标的接收区，建设用地指标具有市场价值，可以通过专门的市场进行交易，这与美国的土地开发权是很类似的。但是，细细琢磨，其中也存在一些理论或实践问题，亟待从法理上认真研判。
2.二者之间的差别
土地开发权与土地指标差别主要源于土地制度的不同背景。
推行土地指标交易的大背景是，由于历史上我国农村建设用地缺乏有效的规划等制度因素，导致农村建设用地扩张、闲置和浪费严重，而城镇化又亟需相应的建设用地，国家对于征收农用地来推进城镇化建设的管控越来严格，为了有效推进城镇化建设和耕地保护，不得不通过制度设计和创新来引导地方政府盘活本辖区内的存量建设用地。
而美国等国家的土地开发权制度推行的背景则是根据国土规划，对不同类型的土地实行不同的开发强度。
因此，实践中就会对一些由于不适宜开发或不适宜高强度开发的土地所有权人的进行限制。而这种限制根据其程度的不同分别给予不同的补偿：
一种是保护性地役权，另一种是管制性征收制度。前者是为了保持或保护土地的自然资源、风景或空间价值，赋予地役权持有人将土地利用的限制或确定的义务强加到供役地之上的权利，但地役权持有人应该对供役地所有权人因此提供的限制给予补偿。所谓管制性征收制度是指如果法律对于土地的用途限制导致土地价值的减损达到一个无法忍受的程度，土地就被视为征收，并获得相应的补偿。
从上文的背景分析来看，我国的新增建设用地指标管理和美国开发权制度至少存在以下几种截然不同的制度内涵，具体而言：
一是，我国的新增建设用地指标有限市场化交易的背景是：为平衡耕地保护和城镇化建设用地需求的增加，对以往规划不合理、不科学的存量农村建设用地进行深度整理、挖掘。
另外，这种制度性实践主要靠地方政府进行推动，虽然指标交易在某种程度上具有市场化的特点，但是，指标的来源等问题都是行政权推动的结果。为此，有学者指出，“由于这种行政强制性，农民无法真正实现自己的开发权的财产化和市场化”。而美国土地开发权交易主要是解决土地用途管制和规划中对于土地所有权人的开发权限制而进行的开发权的转移，这种转移一般都是靠市场的力量进行推动的。
二是，我国新增建设用地指标的整理及其归属并不属于财产权人，而主要属于以政府为代表的相关资金投入者。
在建设用地置换中，由于政府掌握各种规划权、项目审批和实施权以及开发决定权等，因此他们对于指标的分配和利用具有决定权，其实质就是为了获取更多的非农建设用地数量而进行的。因此，这种新增建设用地指标绝大多数为政府所掌握。而美国的土地开发权主要是在政府规划管控的前提下形成的一种土地财产权，尽管学界有人认为是地役权，也有人认为是用益物权，但是，他们的权利的归属都是土地所有权人或使用权人。
三是，权利的属性不同。
在我国的土地管理实践中，新增建设用地指标是土地规划权行使的工具或手段，本质上是土地规划权。而这种规划权遵循的是“指标总量控制、统一分配、层层分解和指令性配额管理”前提下而给予地方政府的一种开源，是单一完全的公权力运行模式，在此语境中解读新增建设用地指标的开发权性质，其更多的是一种公权行使的工具和手段，私法或财产权的色彩较弱。
因此，在这种背景下，地方政府很难置身于指标财产之外来处理相关问题。再加上我国的土地规划权是中央和地方共同行使的一种公权力，更使得地方政府热衷于对于新增建设用地指标进行管理和干预。而在美国，土地规划权一般是地方政府行使，且地方政府在土地规划权实施中处于中立地位，其土地开发权制度的设立，主要是针对基于城乡规划权而对土地所有权人的权利限制，且对此限制所带来的损失进行补偿，为此，开发权交易应运而生。
除了土地开发权与土地指标在理论上有这些区别之外，在实践中如果将土地指标界定为土地开发权，在现行法上还存在很多障碍。对此，笔者重点探索从土地指标交易到土地开发权交易转换中可能存在的制度障碍。
三、我国设立土地开发权制度存在的障碍
从土地指标交易与土地开发权交易之间的关系来看，在我国讨论土地开发权设立问题是较为复杂的一个学理问题。只能说在制度的运行中二者许多功能较为相似，但很难说，可以直接对接土地开发权制度。这主要是因为以下几个方面的考虑。
（一）土地指标交易市场化配置还存在制度障碍
土地指标交易实现市场化配置是设置土地开发权的前提和基础，但这方面，我国还有很长的路要走。美国土地开发权转移的市场化配置也走了很长的路。对此，有论者考察了美国开发权转移市场化配置的路径。
如，1916年纽约规划方案规定容积率的转移，只能在相邻地产或共同所有权的土地上进行。1968年纽约州对该规划方案的适用范围进行完善，即取消开发权转移的“相邻”的标准和“共同所有权”的要求。按照新的规划方案，地标建筑物剩余的容积率转移范围从原来的相邻土地扩大到街道对面的土地上去；由只能转移到共同所有权人的建筑物上，扩大到其他人享有所有权的土地上去。此次规划方案的完善，不仅扩大容积率买受人范围，而且也大大提高了地标建筑物未利用的容积率顺利转让的可能性。为土地开发权转移的市场化配置提供了制度空间。1969年纽约州规划委员会根据不断发展的诉求，又再次修法，跨街区的土地开发权被首次认可，即产权人未利用的土地开发权可以转移到其控制下的任何规划地块上。与此同时，该次修法又取消20%容积率最高限额，在人口密度最高的商业区，可以突破容积率20%的限制。这些制度变革都为土地开发权转移的市场化扫清了道路。
在土地开发权制度发展过程中，最值得一提的是创设土地开发权转让区和建立开发权银行，为土地开发权转移的市场化配置提供了制度基石。面对种种妨碍土地开发权市场化配置的制度障碍。芝加哥学者约翰·J.康斯托尼斯提出了“创设开发权转让区”的构想，即在一个整体规划区内，土地所有权人可以自由转让土地开发权，不受相邻条件的限制。这在某种意义上，为更直接的土地开发权转让提供相对独立的区域，有助于开发权指标的集中交易。与此同时，约翰·J.康斯托尼斯提出应建立开发权银行，即当开发权在市场上没有需求时，开发权银行可以购买可转让土地开发权。这两项举措被后来的土地开发权转让制度所吸收，为美国土地开发权市场转让制度奠定了基本构架。
在土地开发权配置上，我国也基本上按照项目区进行的，典型的如城乡建设用地增减挂钩，要求在县域范围内封闭式运行。这些都为土地指标市场化奠定了一定的基础。但是，正如上文所述，我国的土地开发权基本上都是地方政府进行主导的，土地开发指标的生产、配置基本上都是行政指令化进行的，而且由于土地开发指标较为紧缺，地方按照一定的价格标准配置给土地使用权人或土地所有权人。但是，由于这种配置无法有效反映土地开发权指标的市场价值，大多交易价格都是按照生产土地开发权指标的成本为标准进行的。因此，这不能不说是我国土地开发权配置的制度缺陷。
（二）土地规划权民主运行机制运行不畅
土地开发权制度的设置是一个复杂的法律系统工程，可谓是牵一发而动全身，如何系统的设置相关法律制度是不得不考虑的问题。在这方面，土地开发权制度的设立应主要考虑土地规划权是否民主化等问题。
就土地开发权的来源而言，有些学者认为其是政府规划管制对土地财产权限制而产生的一种权利范畴。但是，也有学者认为这种观点将财产权利意义上的开发权与实施开发意义上的开发权即开发许可混为一谈：“准确地说，开发权并不是因为规划管制而产生，相反规划管制只是使得这一问题显化”。
笔者认为，土地开发权的产生与土地规划权存在密切而复杂的关系。在传统产权理论背景下，土地开发权问题是不存在的。当时土地开发权是所有权人或使用权人的当然权利。所有权人和使用权人只要合法正当行使自己的权利，只要不危害第三人利益和公共利益，就可以对土地进行开发利用。
而随着城市化进程的推进，对城市建设用地进行合理有序利用、分区规划及土地开发进行总体上管制便成为常态。而这种管制的工具就是土地规划，即按照土地规划的设计来进行土地开发，而按照规划没有办法进行开发许可的土地，就会遭受到重大财产损失。因为土地的用途与土地的财产权的实现有着巨大的关联。对于因规划导致受损的土地权利人进行补偿及其正当性问题，就涉及土地开发权的问题。
在此背景下，土地开发权问题成为土地财产权一种重要的权利形态得以凸显。因此，在这个意义而言，土地开发权问题的产生离不开土地规划公权力的实施和运用。
在具体实施过程中，土地规划权的行使对于土地开发权问题具有决定性的影响。因此，土地规划权行使的民主性与否直接影响到土地开发权人的财产增值与否。因此，西方主要发达国家都非常注重土地规划权行使的民主性建设。如美国《标准区划法案》第四款和第五款要求区划的采用和修正都必须召开公共通告和听证会。当20%的土地所有者受影响或周围相关的20%土地所有者反对时，对区划的修正就要进行投票，超过四分之三的人数同意后才能获得批准。而这些体制性的制度资源，在我国还在不断的建设与完善之中，我国的土地规划法律体系虽然取得了巨大成就，但是地方政府频频违法破坏合法规划现象依然存在，在实践中，如何有效地让民众参与规划制定的渠道还不是很畅通。
（三）土地规划公权力法治化程度较低
在土地规划公权力的法治化方面，美国逐步形成了系统完备的制度体系。这主要体现在以下几个方面：
一是土地规划虽然是地方政府的权力，但是却形成了较为完备的土地规划法律体系。美国的地方政府城市规划经过了近百年的发展，逐渐形成了以总体发展规划为指导，以区划等土地利用（开发）管理工具为核心的二元规划模式。区划在美国地方政府的规划实践中有着极其重要的作用，其作为城市土地利用（开发）管理的核心，是实现城市总体发展规划的最重要的手段。州区划主要由州立法机关授权地方政府进行区划相关工作。地方政府原则商必须服从地方区划，除非其享有相应豁免权。地方政府委托规划部门或规划委员会制定区划，必须在经过听证后，由地方政府通过并颁布实施，形成有法律效力的文件。在实施中由地方规划部门协同建筑主管部门等强制执行，任何业主必须服从区划规定。如果区划的实施遇到重大问题而难以实施时，业主可以提出对区划进行修改的请求，上诉与调整委员会对此进行相应的听证会，决定是否予以修改或调整。
二是土地规划权力虽然属于地方政府，但是司法权有效地对地方政府的规划权进行富有成效的监督和制约。如美国，虽然法律赋予美国地方各州政府土地征收权、警察权，但是，土地征收权和警察权的行使必须受到司法权的审查和制约。土地产权人因为政府的规划权受到损害，有权在司法权的帮助下向地方政府主张合理诉求，并能得到合理支持，甚至出现了和政府区划相平衡的“司法区划”。可见，司法在厘清公权与私权界限中的举重轻重的地位。
目前我国的城乡规划法律体系刚刚形成，在实践中“机械有余、弹性不足”的状况较为突出，在土地规划权中，司法无法有效平衡地方政府的权力和产权人的权利二者关系的现象还依然存在。这些问题，都是我们在引入土地开发权制度存在的制度性障碍。
（四）土地指标作为一项财产权还没有被立法者所接受土地指标作为一项独立的财产权被法律承认，是确立土地开发权制度的根本前提
就土地开发权转移而言，其为了限制生态脆弱地区的开发、保护基本农田、保留和保护自然开阔地和开放空间、以及保护历史文物古迹等目的，主要就是将开发权指标（其实本质上就是容积率指标）进行转移，其把限制性地区的容积率集中到预期开发的地区。“为了进行这种转移，必须选好两个地带，一个发送区（sending area），一个接受区（receiving area）。按照规定，在发送区的开发商不能把他的项目开发到区划条例所规定的那种完全和充分的程度，可以允许他们将未使用的开发权利卖给接受区的开发商。”如在保护历史文物建筑方面，土地开发额度也被认为是一种财产权。转移土地开发权，其目的主要是限制历史文物建筑容积率，将此历史建筑本应有的容积率转移到其他建筑上去。
开发权作为一种财产权进行转移（TDR）的优势在于其可以在不损害私人业主利益的前提下，使地方政府达到保护基本农田，保留和保护自然开阔地和开放空间，以及保护历史文物古迹等目的。这样的话，就会大大减少相关的法律诉讼，节省大笔的经费和人力、物力。正是具备了上述的优势，20世纪80、90年代，开发权转移作为一种有效的限制特定地区开发强度、保护基本农田、自然开阔地带或历史文物古迹的手段，而被美国地方政府广泛采用。到2001年，美国已经有20个州相继完成了与开发权转移授权有关的立法。
在这方面，我国土地指标更多地是中央政府规制地方政府的一种行政工具，在土地指标市场化交易方面，我国的《物权法》及其相关法律并没有承认其是一种可合法交易的财产权。而仅仅作为一项国有土地出让合同的内容予以承认。
如《城乡规划法》第38条第1款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权”。
其实，该条明确了经过规划主管部门所确定的出让地“地块位置、使用性质、开发强度”等规划条件，仔细琢磨这些规划条件的内容，可以发现其本身就是国有土地开发权的主要内容。这是因为，如前文所述，土地开发权的主要内容就是土地地块性质变更（由农地向非农地或由农村集体土地向国有土地等性质变更）和开发强度的变化（即容积率大小的变化）。
遗憾的是，该条虽然规定了国有土地开发权的主要内容，但是，并没有明确将其称作土地开发权，也没有明确规定国有土地开发权能否进行交易，以及国有土地开发权与农村集体土地开发权能否交易等内容。因此，在这个意义上而言，在我国法上，农村土地指标或开发容积率作为一项财产权被合法承认还存在一定的制度障碍。
当然厘清这些土地开发权交易制度在我国存在的问题，并不是简单的批评或者否定土地开发权移植到中国，而是为了推动土地指标交易向土地开发权交易转化为其在中国法上落地提供理论理论依据，屏结合我国具体的土地法实践，将两者予以衔接。
四、土地指标与土地开发权之对接
如何将土地指标配置与世界上通行的土地开发权有机地衔接起来，则是探索土地指标配置法治化的重要路径。
（一）土地指标配置应市场化、民主化、法治化
客观而言，我国在城乡建设用地置换实践中，地方政府为了获取额外土地指标，尝试通过市场化的方式来进行指标的生产和交易。但是，这种指标产生的方式亟需通过土地指标配置的市场化、民主化和法治化来进行论证。
其一，土地指标交易本质上就是土地开发权交易，应重点推进开发权交易市场机制的建立。土地指标本质上就是土地用途转性的控制工具。
因此，获得非农建设用地指标就意味具有将土地由农业用地向非农用地转性的资格。因此，在这个意义上而言，土地指标就是土地开发权的客体之一。非农建设用地指标本质上就是土地开发权在我国的表现形式。当然，这种表现形式在制度设计上与其他国家有着重要区别，如我国非农建设用地指标交易是为了服务于地方政府额外获取建设用地指标，但这不影响对土地指标本身所具有的法权表达。
实际上，我们需要关注的是谁在控制土地指标的生产和交易？如果是产权人自己为生产和交易主体，那么，这种土地指标交易就具有鲜明的市场化的特征。
但是，实践中，据笔者的观察，城乡建设用地置换过程中，还不完全是产权人出于“自愿”地进行开发权生产和交易，而更多地是一种行政命令的方式进行推进。行政权在此过程中发挥着重要影响力。这与党的十八界三中全会提出的“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一要求还有很大差距。下一步的改革应该逐渐从政府主导向市场主导转变，政府应着眼于土地指标生产的规划控制、土地指标交易市场相关制度建设，而不是既当指挥员，又当运动员。
这其中最关键的问题是，我国的土地指标能否在省域范围内按照市场价格进行配置。按照我国现行《土地管理法》规定，耕地占补平衡及其土地指标的配置只能在省域内进行，但是，从实践来看，无论是非农建设用地指标额外生产、交易还是耕地指标的挖掘和交易，都不是以“市场在资源配置的决定性作用”进行的，而是在政府的强力推动下来完成的，即使有市场调节的因素，但是市场配置在其中的作用与政府推动的作用相比而言，也是非常有限的。如城乡建设用地置换的决定权、节余或剩余非农建设用地指标分配权等被地方政府所掌握。
合理的作法是，政府应该逐步退出城乡建设用地置换实践，在严格掌握土地的规划权、审批权以及落实土地用途管制的基础上，加强对城乡建设用地置换违法行为的监管，而不是代替涉地农民或集体进行置换。尤其在土地指标生产和交换环节，应该通过相应的制度建设，为涉地农民和集体创造更为宽松的市场条件，如加强土地指标生产和交易信息平台建设、改进和完善置换审批流程、为置换项目的实施和指标交易提供政策支持以及加强和完善项目监管的法律法规等。
此外，还需要按照“市场在资源配置的决定性作用”要求，来深化农村土地开发权制度的市场化改革。具体而言，在保证现有农村集体建设用地所有权体制不变的前提下，通过集体经营性建设用地使用权在符合在符合规划和用途管制前提下，允许其出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。尤其是需要按照这个要求对我国现有的《土地管理法》、《物权法》等规范性文件进行修改，并设定具有可操作性的程序和步骤。
其二，土地开发权配置应坚持“民主自愿原则”。土地开发权市场化交易的前提就是要赋予农民土地开发权，夯实农民集体土地所有权和使用权的法权基础。
从国家要求农民集约化利用农村建设用地，向农民自发、自愿地集约化利用土地方向转变。而在此过程中，除了需要建立土地开发权市场化的制度基础以外，还要赋予农民更多的民主权利。尤其是在推行农村集体建设用地的改革中，推行城乡建设用地置换的过程，就是不断赋予农民社会基层民主权利的过程。不仅要坚决落实他们的知情权，还要更好地赋予他们对于农村集体建设用地集约化利用的表决权。以此来不断锤炼和塑造基层社会的民主生活。
因此，在这个意义上而言，农村集体建设用地制度的变革是与农村社会整体转型和现代化密切联系在一起的。如《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》第17条明确规定：“项目区选点布局应当举行听证、论证，充分吸收当地农民和公众意见，严禁违背农民意愿，大拆大建；项目区实施过程中，涉及农用地或建设用地调整、互换，要得到集体经济组织和农民确认。涉及集体土地征收的，要进行告知、听证和确认，对集体和农民妥善给予补偿和安置。”
各地根据自身情况也作了具体和明确的规定：“实施农民宅基地置换试点区域要有85%以上的农户签字同意置换。”《安徽省建设用地置换暂行办法》第3条规定：“建设用地置换涉及农民集体所有土地的，应当经该集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，并经土地使用权人同意。”这些规定的内容是好的。关键是应该将其落实好。尤其是，地方政府违背这些规则时，应由司法机关加强对其监督和制约。正如彭诚信教授所言：“有效司法是产权保护的最后屏障”。
有人可能担心坚持民主化方式来推进城乡建设用地置换，进而导致部分地方政府运用“多数人同意”来强制推进土地指标化生产和交易，这种担心不是没有道理的。
在美国，针对这种运用“多数人”来强迫“少数人”进行开发权交易的情形，大多数情况下，可以运用司法审查的方式来克服。有研究认为，在美国尽管“土地利用控制实际上是美国政府在‘少数服从多数’的民主观念下，依靠美国公众所认可的公正、合理、严密的法定标准和程序，要能够经受立法、执法、司法等各方面检验的，用于协调不同土地用途的、解决土地利用纠纷的仲裁工具。”“少数人”可以开启司法救济，来获得相应的救济。
近年来我国也不断加大运用司法来平衡公共利益和私人利益之间的关系问题，但是，要真正让司法来发挥救济“少数人”利益的功能和价值，还要不断扩大法院该领域行政案件受案范围，以及加强其对行政机关司法审查效果等，以便为保障“少数人”权利提供更为有力和有效制度救济渠道。
其三，土地开发权配置应坚持法治化原则。从法治发展的角度而言，土地开发权的配置应主要从以下几个方面着眼。
（1）从立法层面而言
我国现行《土地管理法》对于农村集体建设用地产权市场化给予非常严格的限制，以至于农村建设用地无法真正合法地在土地一级市场上进行交易。使得权利人无法获得真正的开发权，导致农村建设用地财产权大打折扣。国家立法也并没有因此对集体建设用地开发权给予相应的补偿。农村集体建设用地制度的立法势必要进行更新。对此，党的十八届三中全会给予非常清晰改革思路：就是要使农村集体经营性建设用地在符合规划和用途管制的前提下，与国有土地享有平等的土地权利。目前，亟需在立法层面落实这些问题。而根据我国《立法法》第8条的规定，农民集体土地制度的改革是法律保留事项，只能由全国人大及其常委会进行立法。现实中，推进城乡建设用地置换的政策、规章等依据非常薄弱。按照法治发展和改革的关系，在改革中如果对于农民财产权利进行增加，则强调实质法治；如果在改革过程中克减农民的财产权利，则必须要具有合法的依据，即要强调形式法治。因此，对于城乡建设用地置换制度来获取农村集体土地开发权，要有充分的立法依据。
（2）从执法层面而言
部分基层政府在推进集体建设用地制度改革中违法现象严重。如根据国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）规定，“鼓励农村建设用地整理，城镇建设用地增加要与农村建设用地减少相挂钩”。国土资源部和很多地方政府都颁布了相应的规范性文件。但是，这种规范性文件在实施的过程中，往往衍生出一些地方政府以“城乡建设用地增减挂钩”的名义，侵犯农民集体建设用地权益，有些地方甚至还发生了“赶农民上楼”的现象。针对这种情况，我们不得不质疑地方政府推进这一制度的合法性问题。即通过城乡增减挂钩制度来剥夺农民集体建设用地开发权的做法，是不符合《立法法》的设定标准和范围的。对此，有的学者研究发现，国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》效力也不是行政法规。。因此，行政执法领域也有很多需要改进的地方，建议在深入推进法治政府建设的同时，加大约束和规范地方政府进行置换的行为，不断地为集体建设用地权利人获得更多的土地开发权收益提供法权依据。
（3）从司法领域而言
司法对农民集体用地开发权保障权威不足。当立法对于农村集体用地进行严格限制而没有充分补偿的条件下，一些地方政府又往往为了获得更多的土地指标而剥夺集体建设用地开发权，司法机关在实践中也无法充分对集体建设用地权益给予充分的保障。如各地法院在此背景下过于强调慎重立案原则，导致很多集体建设用地权利人遇到与地方政府之间的土地纠纷时，无法获得有效司法救济，导致“司法作为社会正义最后一道防线”被虚化，进而导致上访维权、暴力抗法等非法救济手段在此领域不断增加，影响我国农村社会和谐稳定。
推进司法体制改革，亟需加强集体建设土地产权纠纷领域的司法权威建设。针对集体建设用地行政纠纷，要打破现有司法审慎立案原则，只要符合行政立案范围，就要给予及时便捷的立案。与此同时，我们可喜地看到十八大以来，以习近平总书记为中心的党中央已经逐步推进司法领域的改革，并提出努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。实践中，越来越注重发挥司法在土地纠纷中裁决功能，并逐步塑造司法权威。
（二）应以新型用益物权的定位来推动其落地和发展
从什么角度来研究我国农村建设用地开发权问题至关重要。目前学界有从土地经济学的角度进行研究的，也有从土地管理法的角度进行研究的，也有的学者从民法的角度或财产法的角度进行研究。笔者认为应从民法的角度进行研究，并将其定位一种新型的用益物权，以此来推动我国农村建设用地开发权的落地和发展。
1.土地开发权何以成为问题
从民法的角度来研究土地开发权问题，就需要将其归属和性质界定清楚。而这一切必须从土地开发权概念界定开始。
（1）在土地所有权缺陷处产生
而要界定土地开发权，就需要审视土地所有权制度在现代社会产权制度发展中存在的问题。因为，土地开发权是在土地所有权制度存在不足的地方发展起来的一种产权制度。在农业社会和近代工业社会里，人们开发利用土地的行为集中于地面，因而法律只须划定人们支配土地的平面“四至”范围，即可明确土地资源的归属，这种从平面层面“切分”土地资源的产权形式是土地所有权。土地所有权人，根据其土地的“四至”，具有上及天空、下及地心的权利。这无论是在大陆法系，还是在英美法系都曾出现过非常经典的法学主张，并落实到这两大法系的法治实践中。
因此，这一时期，土地所有权人对于空间的开发利用没有法律限制，其表达法权最为经典的模式，即土地所有权人对土地资源的支配权限是以土地的平面面积为基础确定的，土地所有权天然地包含土地开发利用权，其权利来源于土地本身。
但是，随着科学技术的发展，尤其是19世纪后半叶，伴随钢铁在建筑中广泛应用和电梯的发明运用，对于土地的空间利用得到了极大的扩张。“商业机构的聚集、土地供应的短缺，促使土地空间的开发密度加大，它的负面效应也随之产生”。
在这种背景下，政府越来越意识到，土地开发利用空间亟需城市规划来进行规制，以便将土地权利人空间利用限制在合理的范围之内，以便维护社会公共利益。运用城市规划对土地利用进行规制，进而允许土地权利人享有分区规划之内，通过市场来获得额外土地开发潜力，致使这种标的逐渐从土地所有权中独立出一种空间利益，就是“土地开发容量”。其主要解决土地所有权人在空间利用上的资源竞争关系。
具体而言，主要是针对在土地集约化使用的过程中如何合理分配土地之上的“土地开发容量”问题。在这方面，传统的土地所有权理论面临了很大的局限。这是因为，传统的土地所有权制度用四至等边界来解决土地所有权争议土地开发容量虽然依靠土地所有权平面界标作为划定依据，但是，土地开发容量可以不通过土地本身的转移就可以进行交易。这种特点决定了土地开发容量交易可以不受原有具体地块的限制。也就是说，土地本身是固定的，但是，土地开发容量却可以进行转移或交易。而对这种土地开发容量的财产价值的法定化表达就是土地开发权。对于土地所有权与土地开发权区分，有研究者进行很好的区分：“如果说法律在平面维度上界定不同市场主体土地资源归属的法律工具是土地所有权，那么法律在空间维度上界定不同所有权人支配土地开发容量的法律工具就是土地开发权”。
（2）土地开发权是所有权社会化运动的结果
所有权负有社会义务，是土地开发权形成的重要背景。而这一时期无论是在大陆法系，还是在英美法系，都出现了规制土地空间利用的相关法律和法理。
如美国1916年纽约市的“1916规划方案”，就专门对建筑物的高度和大小进行了规制；德国在宪法层面出现了《魏玛宪法》，尤其是该法第153条第3款：“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的”。这种对于所有权和财产权的理解，迎合了土地所有权应受到法律和社会义务的限制的思潮，即所有权的行使以不能违背社会公共利益为底线。也就是说，宪法和法律可以对所有权的行使和利用范围进行规制。
尽管对其规制涉及很多技术复杂的法律模式，如何平衡公共利益和个人利益的关系，如何把握规制所有权或使用权的尺度等，并在此基础上发展出很多法律治理技术，但一个客观的现实是，所有权更多地要受到公权的限制。而要在这种公权限制中，获取更多的“土地开发容量”，法律制度就逐渐发展出了一套复杂而系统的财产权制度，而其典型之一就是土地开发权制度。
对此，学界有不同的观点，这种观点区分了法律对土地所有权合理的限制和不合理的限制，并认为土地开发权应该是土地所有权受到合理限制的结果，因为如果受到不合理的限制，以至于这种限制本质上使得原有产权人的所有权名存实亡了，那就构成了管制性征收，而不是因为所有权受到法律的限制而衍生的土地开发权了。
因此，这里存在一个限制程度的问题。而对于什么时候认定法律上的限制合理与否，大多数情况下属于司法自由裁量权。这其中也发展出了一些判断标准，如德国法上的特别牺牲理论和美国法上的管制征收理论。
由此，我们特别需要关注的是财产权应该承担相应的社会义务，但对应该承担的社会义务设置一个合理的区间，仅仅在这个区间内，我们才可以说其使得土地开发权得以形成和发展。否则，任意扩大社会义务对所有权的法律限制，导致这种限制侵害到所有权制度的内核，使其名存实亡，就不是财产权的社会义务，而是财产权的征收了，在这种情况下也无法有效发展出土地开发权制度。
在大多数情况下，财产权的社会义务不仅仅是通过私法上的限制，如诚实信用原则或禁止权利滥用原则，而是通过公法上的限制，如城乡规划法、环境保护法等公法来进行的，更使得土地开发权的形成和发展面临被公权力侵害的危险。更为重要的是在土地开发权的形成过程中，又离不开这些公法意义上的限制，大多数情况下恰恰是这种公法上的限制，才使得土地开发权直接从土地所有权范畴中脱离出来，而成为独立的权利形态。
这种既离不开公法上的限制又面临容易被公权力的侵害的悖论，是土地开发权运行过程中的一种常态，也是很多研究者无法将其准确定性的困惑来源。但，无论如何，无论是公法上的限制还是私法上的限制，其都是财产权承担社会义务的具体展开，也都是土地开发权具体形成的制度来源。
2.土地开发权应属于私权
土地开发权的性质是当前理论界讨论较为热烈的话题。土地开发权到底是一个什么样的权利。这个权利是一种私权吗？如果是一种私权，其到底是一种什么样的私权？这个问题一直困扰法学界。
土地开发权作为一种财产权是没有问题的。因为这种权利有着独立的财产属性、稀缺性和有价值性，且可以上市进行交易。有学者认为土地开发容量不是一种有形物，因而否定其物权属性是站不住脚的。这主要是因为现代社会以来，尤其是在《魏玛宪法》以后，该法通过扩张解释将原来的民法所有权的标的从“所有物”，扩大到“任何具有财产价值的私权利”，而不限于“物”，在法学界已经形成共识。
3.土地开发权应是新型用益物权
问题的关键是土地开发权到底是一种什么样物权？是用益物权还是一种其他权利。
对此，有学者认为“土地开发权应被界定为一项用益物权”，这主要是因为，“从形式上看，土地开发权的客体为特定地块空间的容量；对特定地块的空间容量能够在法律上实现直接支配力和排他力，因此土地开发权符合用益物权的形式特征。从实质上看，土地开发权之用益物权定位不仅是拓展和深化土地权利体系的需要，而且亦是土地管理市场化改革实践的需要”。在后续研究中，该作者认为：“土地开发权制度设计关注的是对特定地块空间容量的使用价值。进言之，土地开发权的设立以实现对特定地块空间容量的使用、收益为目的，以追求特定地块的空间容量的使用价值为内容，若土地开发权无法实现对特定地块的空间容量使用收益的目的，则就丧失其存在的事实基础。”
李凤章教授认为土地开发权作为财产权具有法权基础。他认为无论是大陆法系还是英美法系都对土地开发权进行承认和保护，尽管保护的方式方法有差别，大陆法系主要将其内含于所有权当中进行；而美国则将其从所有权分离出来，作为一项独立的财产权可以在市场上进行交易。他认为，我国民事立法虽然受大陆法系影响，奉行物权法定原则。
但是，由于物权随着社会经济发展而不断出现新的物权类型，并推动物权体系不断开放和扩张。但是，在论证的过程中，他还是将土地开发权放在英美财产法体系中进行的。并就我国土地法律制度的特殊性进行了解释。他认为之所以我国能够以权利束理论不断丰富权利类型，是因为我国的土地权利制度源于香港，即以香港土地批租制度为基础而创制了我国的土地使用权出让制度。这一制度的历史渊源，也就注定了其理论解说必然要以英美法的权利束理论为主要分析工具。这方面显示他对英美财产法的学术旨趣与路径依赖。
黄泷一博士对于土地开发权本身的复杂性进行了探讨。他在考察美国土地开发权制度形成的历史以后，认为要认清土地开发权的性质，必须区分权力的不同性质，即私法权利和公法权力具有不同的保护措施。
他经过研究认为：“‘土地开发权’实际上可以分为‘规划上的土地开发权’和‘私法上的土地开发权’”。而作为束权利的“土地开发权”本质上是私法上的土地使用收益权。尽管这种权利可以与所有权分离，但是不能与特定地块分离。如美国学者认为：“严格来说，开发权是一种消极地役权。一个积极地役权赋予地役权人使用它他人土地的权利。消极地役权则限制土地所有人在土地上的活动。地役权可以是从属于邻地土地所有权的，也可以是赋予地役权人对该土地主张权利的，例如开发的权利”。
而我们通常所说的可转让的土地开发权是一种“规划上的土地开发权”。“而一般的可转让土地开发权计划则只包括‘规划上的土地开发权’转让，如果土地所有人不转让其‘规划上的土地开发权’，仍可以自由利用其‘私法上的土地开发权’。”因此，在这个意义上而言，可以看出，土地开发权在不同的法律关系当中具有不同的权利属性。与此同时，也可以看出，黄泷一博士将“私法上的土地开发权”界定为一种用益物权中的“使用收益权”，与张先贵博士所界定的用益物权中的“处分权”，还是具有很大的差异。这两种观点如何评价？
将土地开发权的性质界定为用益物权是没有问题的。对此，笔者更倾向于将其界定为使用收益权，而不是用益物权中的处分权。而且在此过程中还具有一些新的特征或新的内涵。这是因为开发权本身是通过土地用途管制或城乡规划等规制而凸显出来的一种财产权。而这种财产权具有稀缺性和独立性以及可交易的特点。
最为关键的问题是，有了相应的土地开发权，不仅有可能在开发利用的空间上实现增量开发权利，而且还使得土地所有权和使用权的本身的价值具有迅猛增长的可能。尽管土地开发权是土地所有权和使用权受到法律规制的结果。
笔者认为，当前我国土地征收、旧城改造、小产权房转正、城乡建设用地置换等实践，都是围绕土地开发权而进行展开的，当然在实践中也可能以土地指标、地票等形态出现。但是，本质上，从法学理论层面上而言，其就是土地开发权的问题。
与此同时，土地开发权制度本身也是运用法律对土地开发利益和资源进行有效分配的一种技术。因此，在这个意义上而言，土地开发权的享有程度，决定了土地所有权和使用权本身在什么层次上或在什么性质上进行利用，以此带来的增值利益空间也是不同的。
但是，由于受到规划限制而无法进行土地转性或无法进行高强度的开发的地块，规制者要对权利人受损的利益进行补偿。这需要对规制的程度进行考量，如果规制的程度已经达到变相征收的地步，就应该由国家给予合理的补偿。如果规制的程度可以通过财产权的社会义务来进行论证，且这种规制所带来的损害可以通过开发权的交易来进行补偿，则权利人必须要遵守法律的规定，不得进行转性或高强度开发。
因此，土地开发权的有无及多少，直接关系到土地使用收益的大小。因此，它具有土地用益物权的一切特征，可以进行占有、使用、收益和处分。由于其可以使得权利人占有、使用、收益和处分空间更大，因此，其是一种非常重要且更为新颖的用益物权。传统意义上的用益物权是在土地所有权上设定限制，以便强调物的利用与增值，而土地开发权则是在用途和规划限制的前提下凸显的一种权利，而这种权利更多的是土地权利（土地所有权或使用权）受到社会义务规制的结果。
片面地说土地开发权是传统意义上用益物权，或者说是传统意义上用益物权的某一权能体现，都是不准确的，也是不科学的。应该将其界定为一种的新型的用益物权，其不仅其具备用益物权的全部权能，且又具有新的内涵和特征。
这种新型的用益物权，在物权法层面受物权基本原理或物权法一般条款的规制，但是在实践层面，可以与《城乡规划法》相关条款进行对接。
如《城乡规划法》第38条关于国有土地出让合同中因城、镇规划而凸现的土地地块性质变更和土地开发强度的改变等内容。其本质上就是国有土地用益物权主要内容。因为这些地块有无土地开发权以及土地开发权数量的大小（如土地开发权强度或容积率大小）直接决定着建筑总面积的改变，进而决定土地开发利益增值倍数的大小。看不到这一点，就无法真正理解国有土地用益物权的独特魅力。但是该条仅仅针对国有土地使用权而言的，能否将其扩大到农村建设用地？或者为了有效调节土地资源利用或为实现土地资源的优化配置，能否明确规定其可以上市交易？
笔者认为这是完全可行之策。主要是因为随着我国城乡规划法律制度的完善和城乡规划技术的发展，利用城乡总体规划来确定土地使用性质和运用城市控制性详细规划来确定土地开发强度也越来越精确和科学，在此基础上，推动城市内部的土地开发权的市场化分配越来越成为一种必需，并为社会所认可与接受；另一方面，随着我国城乡统筹步伐加快，城乡建设用地同地同价同权制度改革也在稳步推进，其中最为关键的是，要在遵守用途管制和城乡规划的前提下推进农村建设用地开发权的市场化配置。2016年11月27日，
《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》发布，明确提出要研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，建议国家应合并研究集体建设用地和国有建设用地使用权期限届满后，土地及其地上建构筑物的产权处置问题，提供统一的解决方案。这种改革思路有助于从制度上为农村建设用地开发权的确立，奠定政治性基础。
当然，对于这种新型物权，也可以与《物权法》第123条进行衔接。“依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。”可以对该条做扩大解释，对于依法获得农村建设用地开发权也可以获得法律保护。笔者建议，可以尝试先由全国人大常委会授权最高法院，通过司法解释的方式对此予以明确，在此基础上通过案例指导制度方式来明确其具体权利类型、权利属性以及权利界定范围等内容。
因此，将我国农村建设用地开发权定位于用益物权至关重要。尤其是我国城镇化过程中需要土地和人口的集中发展，以便实现集约用地和保护耕地的目标。因此，在此背景下，传统的土地所有权理论无法有效解决土地空间资源配置，财产权社会化的发展背景要求对土地开发权进行有效规制，以便实现财产权的行使不违害公共福祉为底线。土地开发权是一种物权或私权，其性质应定位为新型的或特殊的用益物权。这有助于我国农村土地权利制度的丰富和发展，更有助于落实赋予农民更多财产权的政策主张。
（三）农村建设用地开发权应归属土地使用权人
目前，关于土地开发权的归属问题一直困扰着学界。成为制约我国设立土地开发权制度的重大障碍。
其实，土地开发权归属问题是一个非常关键的问题，其决定了该制度能否获得长久的生命力。
1.国际上通行做法--归属产权人
关于这个问题，国际通行的做法都是将之归属给土地所有权人或使用权人。从比较法的角度而言，无论是美国，还是英国，甚至是德国，他们的土地开发制度设计中基本上都是将土地开发权归属给产权人，而不是国家。土地开发权是因为土地的用途受到政府公权力的管理（通常是政府城市规划或用途管制）而导致权利受到限制，进而导致产权人的财产价值受到损害。产权人应基于这一事实获得政府补偿的权利。
但是，政府由于给予补偿受到强大财政压力，所以不得不通过市场化的方式，将这一权利通过市场来加以解决，即由高度开发地区的开发人通过购买开发权对被限制开发用途的土地所有权人进行补偿，这就是笔者所说的土地开发权交易。这种制度设计的好处就是，政府将本应自己的补偿给权利人的损失，通过市场的方式转移给买受人，而卖方则从交易中获得出卖开发权的对交易上获得了平衡。因此，再将这种开发权交易所得交给政府，明显违背最基本的公平原则，无论于法于理都难以讲的过去。
2.我国的法律规定--开发权属于国家
我国法律明确规定农民对其所有和使用土地不享有开发权，且这种禁止开发权的享有不是基于规划限制，而是出于身份歧视。如，我国《土地管理法》第43条和第63条，明确规定农村土地使用“局限于农业用地和集体成员自身为农业生产生活需要的低密度建设”。这种基于法律的直接规定就将农民及其集体的土地开发权予以彻底否定，不符合世界各国关于农村用地限制开发权的立法惯例。
目前，无论是法学理论界还是实务界正在质疑这一内容。从实践层面而言，立法上一概否定农民的土地开发权的现状越来越与实践探索相冲突。这方面李凤章教授作了很好的总结：
一是，农村宅基地置换所结余的土地指标，通过市场化拍卖，逐渐将所获得收益回归给农民和农民集体，尽管在推行的过程中大多是以国有土地上的房屋产权体现的，但将越来越多的开发权利益交给农民则是置换的发展趋势；
二是，重庆推行的地票制度，地票，“作为建设用地进行开发的指标，很显然代表的就是土地开发权”，“明确了土地开发权归属于土地使用权人（农民）并允许交易”；
三是农业补贴的来源的合法性问题。自从2006年我国开展的农业补贴，正是“国家对于农民土地开发权的购买”，而且这些补贴大都直接补贴给农户即土地承包经营权人，而不是农民集体。这些实践探索说明，这种基于法律直接规定，否定土地使用权人开发权的立法正在被突破。
这些实践越来越接近国际通行的土地开发权交易。
在理论界，有学者曾考察1947年英国土地开发权国有化制度，并认为我国土地开发权权属应该属于国有。但是，这种基于单一立法的比较法考察，越来越被国内学界所质疑。基于这一立场，有些学者认为我国土地开发权应区分城市土地和农村土地，城市土地开发权原则上属于国家。但在农村土地开发权归属上出现了严重分歧。有的研究者认为原则上属于农村集体和集体成员共有。有的研究者认为农村土地开发权属于土地使用权人，尽管需要交纳一定的土地开发权税费。
3.农村土地开发权应该属于土地使用权人
笔者认为，农村土地的开发权则主要归属土地使用权人，但需要向国家或集体交纳相应的税费。这主要是因为，在我国农村社会，集体土地所有权作为一种财产权的意义相对较弱，相反，土地使用权是实现土地产权市场化的主要法律工具。关于这一点，国内相关研究早已指出。我国集体土地所有权虚化和集体成员使用权严格受到农业用途的限制，进而导致农村土地财产权的价值受到严重削弱，对农村土地产权亟需进行重构。“
因此，我们有必要重构集体土地的所有权和使用权制度，一方面，赋予集体真正的土地所有者地位；另一方面，引入英美法的财产权概念，将依法设置集体土地使用权确定为一项独立的、与所有权平等的财产权，突破现行物权制度中用益物权的从属性地位，使其以独立的财产权属性入市交易，实现资源最优配置。”因此，在这个意义上而言，我国农村非农建设用地土地开发权主要归属土地使用权人。
结语
鉴于制度设立的背景之差异，我国在立法上确立土地开发权制度还有一个很长的路要走。正如前文所述，土地指标交易如何实现有效市场化配置？土地规划权是否民主化和法治化？土地指标及其开发容积率是否是财产权？如何将土地指标配置与世界上通行的土地开发权有机地衔接起来，则是我们探索土地指标配置法治的一条非常重要的路径。笔者认为，土地指标配置应市场化、民主化、法治化；应着眼于土地开发权为新型用益物权的定性来推动其落地和发展，农村建设用地开发权应主要归属土地使用权人。而这些具体的路径的设计及其实现，需要中央和地方、政府和民众、城市和农村等进行来回反复的博弈。在此过程中，关键的问题是如何将政府的公权力合理规制法律范围之内，以便为保障产权人的土地开发权提供法律保障。但是，公权力的规制和私权利的保护不仅是法律的规定得如此简单，更多地是一种实践能力，而这种实践能力的塑造也是一个过程。
来源丨《法学评论》2018年第1期
作者丨孙建伟
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