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特别推荐丨还记得北大刑法期末考题“西京风云”吗?快来看看“编剧”车浩的初心

2015-03-01 PKU法治研究中心

法意微信号:PKUNOMOS

点击最下方“阅读原文”可获取期末考试原题“西京风云”

在考试结束一个多月之后来谈考试,似乎是一件很奇怪的事情。但我还是有自己的理由。隔开一段时间来谈,首先避开当时关于考题的各种热闹。当然,还有很多实质性的理由。对学校里的师生来说,考试是一种常态。但是,学生为什么要考试,老师又为什么要命题,这恐怕恰恰属于福柯所说的仅仅因其一目了然而不为人见的问题。我希望谈点个人想法。

考试这件事,是由师生双方共同完成的。学生是最重要的、不可或缺的参与者和意义赋予人。这篇东西是自己关于考试的一得之愚,虽然有和教师同行交流之意,但预设的主要读者还是修《刑法分论》的同学们。

此外,无论喜欢与否,考试都会在每个人的大学生活中留下印记。多年以后,这印记可能不堪回首,也许是思之怅然。我希望自己作为教师,能在这印记形成当时,投入一点正能量进去。最后,一门课程结束了,一段师生关系也随之结束,总要有点分手语吧。在课堂上羞于表达的,正好可通过这个机会说出来。

至于13级《刑法分论》期末考试的参考答案,我另附在后面。这份参考答案是2月中旬我在度假期间拉拉杂杂写完的,有5万多字。请同学们放心的是,老师不会变态到用这样一份几万字的答案作为评分标准,而只是把它当作一份期待大家能够持续学习刑法的资料。

事实上,期末考试后的第二天,批卷工作就已经完成。实际阅卷时的打分标准,要比这份参考答案简单得多,是我和几位助教以及参与批卷者(邹兵建、王华伟、李梦帆、袁国何、王若思、蔡仙、徐然、姜潇、雷晶晶、娄慧颖)共同厘定的,也在此向他们表示感谢。

为什么考试

考试有什么功能和意义?对大学里的课程考试而言,这并不是一个不言自明的问题。提到考试,通常很容易联想到选拨。根据一定的标准遴选人才,是自科举制度开始的考试所共同追求的一项重要功能。但是,这显然并非考试的全部。特别是在大学中,每一学期结束之后的各种课程考试,与高考、司考、国考等考试类型截然不同,并不会直接赋予高分者某种资格,因此也基本上不包含选拔的功能。

大学考试的功能,如果不是选拨,那又是什么?

一种常见的说法是,考试是检测学生学习效果的手段。但实际上,这个说法主要适用于未进入大学之前的(高中、初中阶段)各种考试。以升学为终极目标,师生双方都可以通过一些阶段性的小考,检测教学或学习效果,根据检测结论,来调整下一步的教学或学习状态。

但是,高等教育不是应试教育。大学里某一特定师生群体的教学关系,往往终止于一学期课程的结束。各位老师所开的课程,一般也是相互独立,没有承继关系。经过考试而检测出的教学/学习效果,对大学里的师生双方来说,基本上都缺乏实际意义。老师没有机会再对特定的学生群体改善他的教学,学生也必须告别这门课程,进入其他老师的新的课程学习中。

对师生双方而言,考试成绩不是展开下一步行动的根据,没有向前方伸出一个有机会共同改善教/学的阶梯,它本身就是一道关上的门,是表示一门课程结束、一段教学关系结束的一道终止符。除了学生可能因得到高分获得自信或者因得到低分而愤愤吐槽(也可能发愤图强)之外,把没有后果跟进的考试之功能定位在“检测”,就如同没有制裁性手段的程序正义一样,都是自欺欺人。

这样看来,大学考试的功能,基本上也不是检测。那它到底是什么?

在评奖学金、出国、保研等场合,各门课程的考试成绩常常被作为一项重要的甚至是主要的评价指标。对学生来说,这可能是考试成绩最现实的功能;但是,对绝大多数老师的教学而言,这并不是一个主动追求的理想目标。我相信,几乎没有一位大学老师,是为了让考试分数成为学生能否得到奖学金或者出国、保研机会的评价指标,而费尽心思去命题和阅卷的。

评价一个学生能否得到奖学金、留学或保研的机会,应当是一个独立的、综合的评价体系,各门课程的考试成绩至多是参考因素之一。哪位刑法老师会在设计一道强奸罪的题目时心里想的是,只有这道题得高分者,才是最应该拿到留学offer的人?哪位民法老师会在设计一道用益物权的题目时心里想的是,只有这道题得高分者,才最应该保送国际公法专业的研究生?人们可以评价树荫繁茂能够让行人免受日晒,但这并不是大树本身茁壮成长的原因。

同理,即使考试成绩被用来与奖学金、出国或保研之间挂钩,在客观上发挥出某种评价作用,这也从来不能为老师命题考试提供理由和动力。当然,这可能是很多学生希望考高分的现实原因,但是,从一个理想主义的角度来看,如果一个学生努力学习的主要动力和追求仅仅是为了得奖学金或保研,却对课程内容本身缺乏兴趣,并没有对知识本身的好奇,这实在是教与学的双重失败和悲哀。

也正是在这个意义上,我能理解同学们对分数的重视,但是也希望大家明白,一方面,分数高低有很多外部的偶然性和制约要求,另一方面,它之所以有现实功能,主要是由于很多评价体系需要一个可以量化和操作的指标而已。但是,分数本身,从来不能成为评价一个人是否杰出的真正标准。这里就不必再举那些曾经辍学或低分的大人物的名单了吧。

那么,大学课程考试的意义究竟是什么?把选拨、检测和评价这些主流标答暂时搁置一边,在我心里,理想状态的大学考试,至少有两层意义。

第一,考试应该是教学过程的延长甚至高峰。考试不是一门课程教学结束之后的某个与教学过程相独立的环节,相反,它是整个教学过程的一部分,甚至可能是最有效、最关键的环节。在命题、答题、阅卷、出/看答案的过程中,围绕着这门课程的核心知识,教师的释放与学生的吸收都始终在进行(这次《刑法分论》采取考试后一个多月再公布参考答案的做法,也是希望尽量来延长本课程的教学过程)。

而且,由于老师要想办法将一学期课程的精华浓缩在考点中,学生也必然会在限定时间、地点以及有分数形式的考察中产生压力和刺激,教学效果应当在此阶段有一个明显的跃升,甚至成为整个教学过程的最高峰。

第二,考试是师生之间的一次深度沟通和告别。特别是在上大课时,学生人数有几十甚至上百,平日的教学过程中,不可能出现老师提问——上百人全部回答——老师透过回答了解情况——将答案反馈回去——学生再参照答案自我评价这样的全面性互动。

而且,在一份试卷中,老师不仅可以告诉学生他所认为的这门专业课中的核心要点,让学生通过答题认知自我,在纯粹的技术性的内容之外,老师还可以把他认为重要和有意义的一些关于法律和人生的更为宏观或感性的理解,透过考题传递给学生。如前所述,大学里某一特定师生群体的教学关系,往往终止于一学期课程的结束。分手之际,总是要有些临别赠言之类的礼物。按北方人的劝酒令,“啥也别说了,都在题里了”。

为什么开卷

开卷!开卷!!开卷!!!法科学生开卷考试的意义,两年前我在写给11级同学的“出题说明与最后一课”中已经说过了。现在,我对这一点的信念愈加坚定。

每年考试季都能听闻有一些同学因为作弊被抓,作为老师,心里很堵得慌。北大的制度很严格,一旦作弊被发现,就取消学士学位。这意味着有的同学刚刚进入北大,就要面对四年没有最终认可的学习生活,除非退学重考;也可能意味着有的同学在北大学习生活了几年之后,将以一名肄业生的身份黯然收场。

通过作弊获取高分当然是不公平的事情,但是,考试作弊往往是一念之差,而这一念之差就可能会毁掉人的一生,对于这些好不容易进入北大的年轻人来说,如此沉重的打击,会不会太过残酷?办大学毕竟是要教育人,而不是要教训人。或有疑问,那是不是就要对作弊者从轻处理呢?好像也不妥。因为个案中的灵活处理,最终必然会导致一项刚性规则的逐渐崩溃。那么,到底应该如何既维持禁止作弊、保证公平的信条,又同时能够保护这些年轻的同学呢?

我个人开出的药方是,开卷考试。如果学生可以任带资料,作弊就没有必要性和意义了。这不仅能够最大程度遏制作弊现象,也能够从制度层面克减学生因一念之差而铸成大错的机会。一失足成千古恨。如果我们能够从一开始就让海妖塞壬的歌声诱惑变得索然寡味,从一开始就杜绝任何人失足犯错的机会,难道不是比事后的严厉惩罚更符合教育的本质吗?

进一步来说,开卷的意义,不仅在于杜绝学生犯错的机会,更重要的是,开卷/闭卷的问题,直接逼出一个根本性的问题,大学到底是在教什么,又想要考什么?

我曾经听刘哲玮老师讲过一个段子,说的是一群学生在讨论各种作弊手段。有人说,我有一个最牛的办法,就是把所有的资料都记在身体的一个部位上,谁也发现不了,而且绝对管用。于是,大家七嘴八舌议论是什么部位,有的说是记在手上,有的说是大腿上,等等。最后,这个人说,就是记在“大脑”里啊!这段子听起来似乎很无聊。可再想想,真的无聊吗?这简直就是我听过的最深刻的一个段子了。

只有当一个考试以检测记忆力为考核目标时,把资料记在脑子里,与把资料记在纸上、手上相比,区别的意义才显示出来。如果一个考试不是以考核记忆力为目标,那么,把复习资料记在脑子里,与记在纸上又有何区别呢?如果后者被定性为作弊,前者就是一种更隐秘的作弊。

那么,我们法学院的考试,考查目标到底是什么?是要像《最强大脑》节目那样考查学生的记忆力吗?

如果回答是,那么问题来了:记忆秘诀或者方法,并不是法学院教师在课堂上讲解传授的内容;学生的记忆力,也不是在进入北大之后,在课堂上得到训练和提高的。既然如此,考查一个不属于授课内容的东西,考试的意义和正当性何在呢?如果回答说,考查的不是对法律资料的记忆力,而是学生对法律资料的理解和适用能力,那么,为什么又只允许将资料记在脑子里带进考场,而不允许将资料记在纸上或者直接将书本讲义带进考场呢?

其实,原因也很简单。考查学生“对法律资料的理解和适用能力”说起来简单,但要设计出能够实现这一目标的考题,又谈何容易。姑且不说那些直接考法条、概念或者特征的考题,是直接将考查记忆力乔装成考查“对法律资料的理解和适用能力”,即使是那些给出参考法条或司法解释,让考生运用这有限资料来回答问题的考试,其实也是在考查学生是否背下了这些法条或司法解释之外的内容——这个内容,可能是某个学理上的概念特征,也可能是出题老师本人的观点。

总之,凡是闭卷考试,就一定是因为能在现有资料中找到答案。凡是闭卷考试,就是在考查对那个答案的记忆力。无论这个答案是法条、司法解释、概念特征,还是授课老师通过其讲义或讲话而表现出的该老师个人“对于法律的理解”。

最后一种情况,考查的不是学生本人“对于法律的理解和适用”,而是学生是否把授课老师“对于法律的理解”背了下来。与前面的各种背相比,无非是背法条还是背理论,是背“通说”,还是背“个别说”的差异而已。

这样看来,闭卷考试特点有二。一是考天赋。考查课堂从不传授也无法传授的、基本属于个人天赋的记忆力。二是考态度。考查学生是否肯努力运用其天赋,以及是否尊师重教,具体表现在考试前肯不肯刷夜狂背,以及是否背下了授课老师的独家见解等等。这样的考试,一旦允许学生将资料带进考场,考题基本上就芝麻开门,剩下的全是把答案从资料上搬到试卷上的体力活了。

这就是闭卷考试与禁止作弊两者能够结成铁血联盟的秘密。也是我之所以认为闭卷考试的意义稀缺,以及为什么要努力尝试开卷考试的根本原因。

为什么是大型案例题

话又说回来,闭卷考试在包括法学院在内的各个学科中风行这么多年,其中的利弊,大多数老师们也都清楚,只是苦于不容易找到解决的办法。以前我在给11级的“出题说明与最后一课”中也提过,“任何闭卷考试,都只是在找不到更好的开卷考查方式的情况下,不得已的选择。”接下来的问题就是,怎么找到好的开卷考查方式?需要说明的是,不同的学科和专业有不同的特点。我下面谈的,仅仅是关于刑法学考试的一得之愚。

开卷考试的最大难题在于,一份考题要不惮于正面迎战学生带进考场的所有资料,仍然能够实现其考查学生“理解和适用法律的能力”之目的。对出题者而言,这是一项非常艰难的任务,或者说只能是一种理想状态。任何开卷考题的设计,只能是向着这个理想状态去探索而已。在设计刑法考题时,从以下三个角度切入,或许可以避开考察记忆力的陷阱,不断地尝试靠近考查并促进“理解和适用法律的能力”的理想状态。

第一,考查并促进面对生活事实发现法律问题的能力。也就是通常所说的“找法”。找法的感觉和能力,是法律人的基本功,是需要逐渐培养出来的。这一点,老师们在课堂讲授中主要是通过法条、理论和案例之间的来回穿梭,让学生逐渐在相关法条、理论争点与典型事实之间,建立起各种敏感度和想象力的红线——提到A法条,就会联想到典型事实B;看到典型事实C,就会联想到D法条。

在这些日常讲授和训练的基础上,考题中设计一些与典型事实相似但又有差异的、非典型的情节,考查学生能否联想到与之相关的法条。是否对案件事实敏感,能否在事实和法律之间建立起想象和解释,这是一个学生在日常学习过程中逐渐形成的能力,基本上不会受到带进考场的任何资料的影响,考试前再多刷夜背书也没什么助益。

但是,如果案例中只有两三个待考的事实点,事实与法律之间的对应关系一望而知,就难以考察出“找”法的能力。正如我在“出题说明与最后一课”提到的:“这种案例的考点非常明显,提问内容清楚无比,只要针对问题作答就是了。可事实上,比回答问题更重要的能力,是发现问题。现实中,没有人会把一份杂乱繁复的法律材料或者案件事实,加工剪裁成教学小案例的形式,归纳好几个问题送到你面前来寻求答案的。律师的工作,本来就是在几十本、数万页的卷宗中找出真正的法律问题,再寻求解决之道。”

要实现这个培养目的,就需要一个案情繁复、千丝万缕、由几十个事实点隐含其中的大型案例,才能考查出一个法科学生对于生活事实和法律问题的敏感度和判断力。

第二,考查并促进对于刑法知识的体系性掌握。对于本科生的刑法分论而言,重在掌握刑法知识的体系性,因此,考题中要“找法”之“法”,应当首先体现出覆盖法条的全面性和代表性。

刑法典分则部分有300多个条文,400多个罪名,授课时间不允许对每个条文都细致讲解,但是,对于一个学习过刑法的学生来说,他至少应该知道刑法中有某个罪名,即使对这个罪名中的具体问题没有更深入的了解。这对教师的授课和学生的学习,都是最低要求,也是考题应当追求的一个最低层次的目标。

以这次期末考试为例,除了课堂上没有讲授的第七章危害国防利益罪和第十章军人违反职责罪,其他各章的罪名都有涉及到。同学们完全可以翻开带进考场的刑法典,去查找这些条文。当然,前提仍然是你至少知道刑法中有这个罪名,同时在看到某个情节时能够联想到这个法条。而试卷给分的门槛性标准,也是“简要说明案中人涉嫌的犯罪及理由”。

要想实现这种体系性掌握知识的考查和培养,就不是出几个零散的小案例所能实现的目标了。的确,以往流行的案例题考查方式,题干大多几行字,最多不会超过半页纸。“但是这种小案例的弊端也是显见的。只能考几个有限的罪名,难以考查出前述所提及的对整个分则的体系性知识的掌握程度。”(“出题说明与最后一课”)

为了克服这种弊端,就需要一个案情繁复、千丝万缕、能够包容几十个罪名的大型案例。以期末考试“西京风云”为例:


考查范围(七章)

考查罪名(41个)

考查次数(66次)

危害国家安全罪

间谍罪、为境外非法提供国家秘密、情报罪

2

破坏社会主义市场经济秩序罪

骗取贷款罪、对非国家工作人员行贿罪、国有公司企业人员滥用职权罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、骗取贷款罪、损害商业信誉、商品声誉罪

8

侵犯公民人身权利、民主权利罪

故意杀人罪、过失致人死亡罪、重婚罪、故意伤害罪、刑讯逼供罪、非法搜查罪、强奸罪

10

侵犯财产罪

诈骗罪、抢劫罪、盗窃罪、侵占罪、敲诈勒索罪

7

妨害社会管理秩序罪

赌博罪、帮助毁灭、伪造证据罪、窝藏罪、妨害作证罪、辩护人妨害作证罪、妨害公务罪、盗窃国家机关公文罪、非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、传播淫秽物品牟利罪、包庇罪、非法获取国家秘密罪

13

贪污贿赂罪

挪用公款罪、受贿罪、行贿罪、贪污罪、利用影响力受贿罪

20

渎职罪

故意泄露国家秘密罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、徇私枉法罪

6


第三,考查并促进深度分析、正反辩驳的能力。如上所述,本科生大班必修课的学习,重在掌握刑法知识的体系性;而研究生专业课的学习,则是在前述基础上,加大对于一些关键问题的理论纵深。

当然,作为老师,自然乐于见到同学对于刑法问题有进一步的思考和兴趣。因此,所出的案例,最好既能在鸟瞰的层面考查体系性知识,以此作为中等水平的尺度,同时,也要埋伏一些更深的理论考点,留给那些想要更高分数的人。

所谓“更深的理论争点”,主要表现在针对同一事实存在理论上的不同观点。特别是对于刑法而言,这不仅仅是学理层面的论争,而且有着重要的实践意义。目前,我国刑事辩护的整体水平不高,突出表现之一,就是往往只能纠缠和专注于事实、程序或证据,但对于实体法上的重要争点缺乏了解,也欠缺与公诉人展开观点对抗和深度说理的能力。

这与过去几十年中的学术环境有密切关系。本应自由争鸣的理论观点,往往被异化为具有唯一性和稳定功能的准政策制度,学界崇尚“通说”而较少实质性的观点对立。在这种环境中受教育和熏陶成长起来的一代法律人,在有罪无罪、此罪彼罪等问题上被灌输进某些标准答案,在很大程度上丧失了发现实体争点并进行针锋相对地辩论的能力。

现状要改进,不妨从课堂教学开始,从考试始。考虑到这一点,在一个大型案例题中,埋伏各种难易不同的理论点,有些达到三星甚至四星,其难度就是表现在理论上存在完全相反的观点或者路径迥异的说理。答题时结论不同没关系,关键是能够言之成理,特别是要能想到会存在对抗性的反驳意见,从而让学生认识到并习惯这样思考问题。

为什么有剧情

即使是大型案例题,也会有多种出题方式。例如,将A杀人、B强奸、C盗窃、D诈骗.....等十几个互不相干的小案例简单地叠加在一起,体积上也算一个大案例,也可以考同样数量的知识点。为什么要出一道带有剧情的大型案例题呢?

这就涉及到上面提到的考试的意义。我觉得命题考试是一次难得的师生之间深度沟通的机会,也是结束一段教学关系的最后一课。最后一课总是要有临别赠言。老师总希望在中规中矩的技术考查之外,也能把一些自己认为重要和有意义的关于法律和人生的更为宏观或感性的理解,透过考题传递给学生。由于借助了考试这种注意力高度集中的特殊形式,与在平日课堂上大发感慨或牢骚相比,相信对学生的感染力会更深更久远。

在专业技能之外,什么是对于法律学习而言,比较重要的和有意义的?这恐怕也是见仁见智。就刑法而言,我觉得有很多比重不弱于技术分析的东西,影响甚至决定了一个人对法律的理解。比如说,人性。

现代刑法理论立足于人权保障,主张司法限权,要求司法者只关注人的外部行为,不应关注行为人的内心世界。如马克思所言,“对于法律来说,除了我的行为之外,我是根本不存在的。”

无论是援引启蒙和自由主义的理念资源,还是描绘成作为“抽象社会”治理技术的一部分,在这种只关注人的外部行为类型的法律方法论眼中,行为人只不过是一个个已经被抽空具体人性的、批量化存在的空壳。因此,也就可以用逻辑一致的、标准化的教义学技术对之进行批量化的分析。这就是当代法教义学引以为傲的科学主义内核。

对此,我还是要重复在“出题说明与最后一课”中的表述:“规范刑法学的‘技术流’之路没有错。尤其是对于一个司法权限不清晰、定罪量刑技术还非常粗糙的国家来说,只有坚守罪刑法定原则和刑法理论的精准化,才谈得上人权保障的理想,因此,体系性和技术问题,怎样强调都不为过。”

提高技术含量,对于当前中国刑法理论的学术发展而言,的确是第一要务。但是,对于一个行动中的、健全的法律人来说,也要注意避免技术至上成为法律工匠的风险。其他行业中的工匠,手下处理的是没有生命情感的物体,而法律人所要处理的,却是基于(与法律人分享相同的)人性而采取行动、最终走向深渊的人。过分强调不掺杂情感的冷酷分析,很可能变成林东茂教授所说的“知识处理上很杰出的人,不但未必快乐,而且可能是一个没有心肝的混蛋”。

在A实施了B行为,造成了C后果的抽象世界之外,我们还要看到,多少杀人放火、强奸抢劫、贪污贿赂、渎职滥权……或起于怒不可遏的一念之间,或成于见利忘义的谋财害命,或起于欲火中烧的情难自禁,或源于爱欲纠缠的翻脸成仇,或因为对前呼后拥的渴求和追逐,或由于壮志得酬的猖狂和傲慢。

以“非法占有目的”为例,翻译成最基本的人性,无非就是贪婪;如果没有贪婪,几乎不会有任何财产犯罪、经济犯罪以及贪贿犯罪。佛家有云,“往昔所造诸恶业,皆由无始贪嗔痴”。只有把这些人性的五色斑斓,填充进那些抽象的空壳A中,我们才能看得清、看得懂一个个与你我同一物种的“人”。

或问,看得清人性又怎样?让脑子徒增犹豫混乱,最后还不是一样的定罪量刑?

不错,只管像做算术题一样检验构成要件要素,得出有罪无罪的结论,而不去想这是个怎样的人,这的确会使人获得一种简单的自信和轻松。但是,这只是真空世界里的实验员。对于行动中的法律人而言,仅仅是技术精湛还不足够使你真正地强大。

有了悲天悯人的情怀,有了对人情世故的洞悉,在为一个恶棍辩护或者复核一个死刑犯时,你会对自己的职业有更为深刻的理解,对自己的选择有更坚定的信念,才不会在舆论夹击、权力干预或者午夜梦回中陷入困扰,你才能成为一个大无畏的法律人。子曰:“仁者必有勇。”

理解人性,对学习法律特别是刑法至关重要,这是我想通过考试传递给学生的一个临别赠言。可是,要想完成这个传递信息的任务,仅仅是把各种案情简单地串在一起,堆成一个大案例,还远远不够。

“张三杀了李四,又强奸了王五,放火烧了赵六的房子,最后与陈七同归于尽”、“丑女甲强迫乙将自己拐卖”,这里只能看出张三或者出题者有点疯狂,却看不出更多的值得悲悯或者反思的人性。

与在现实生活中了解一个人一样,试题中的人物性格只能在千折百转的故事中展开。在出“甲的一生”、“甲的一生前传”、“爱的春夏秋冬”以及“西京风云”(“人生的东南西北”)这些考试题的时候,设计好了技术上的各种知识点之后,我的确是有努力地去编一些剧情,目的不仅在于串起知识点,而且,也希望勾勒出我想要让学生感受到的题中角色的种种人性。


除了人性,学习法律特别是刑法,还应当特别注意去理解所处社会的现实和历史。这是我在出“西京风云”的试题时刻意为之的。

例如,1977年恢复高考对中国的影响极为深远,题中人物原型就是77、78、79级的“新三届”大学生。这是一批当年被寄予历史厚望、如今成为神话的“天之骄子”,他们已成为这个社会各个行业的中坚力量,也在相当大程度上主导着这个社会的前进方向和价值观。

再如,上世纪80年代中后期,在计划经济向市场经济艰难转轨的过程中,与价格双轨制伴生,“倒爷”、“官倒”和“走后门”等成为时代新名词,社会乱象横生,是导致民间特别是青年学生不满情绪滋长,引发八九年政治风波的重要诱因。

又如,80年代末90年代初的国企改革思路,陷在“承包制”与“股份制”的争议中。各种改革试点轮番上阵,各种贪腐新形式也逐渐浮出水面。再如,邓小平92年南方谈话,推动市场经济快跑,催生了大量机关国企的“下海者”,成为最早富起来的人群之一。(回顾至此,不妨对比一下今天,包括司法人员在内的诸多从机关、国企纷纷离职者,可有当年前辈们“下海”之豪情乎?)

或问,了解这些历史与社会现实,不过是增益个人见闻,与学习刑法有直接关系吗?

我一直认为,刑法典是一部百科全书,它涵盖了一国政治、经济、文化、社会生活等各方面的底线规范。在这部百科全书中,有相当一部分属于全人类各个社会共享的价值,例如,不得杀人、不得强奸、不得盗窃等。“此百王之所同,不知其所由来也。”(荀子)

这些超越时空限制的禁止性规范,是对一些朴素但具有强大生命力的习惯、传统或信仰的确认。它们的起源比较早,且具有较为明显的恒定性。虽然刑罚方式有所变迁,刑罚权行使发生过转移,但规范的实质内容却一直延续下来,历经千年而极少变化。这部分所谓“核心刑法”的规范,也往往能够克服空间障碍,成为各国刑法典和刑法理论可以相互通约的内容。

但是,在刑法这部百科全书中,还有很大一部分内容,具有“法与时俱转”的性质。这些刑法条文,主要是根据一时一地的特定情形而创设的,旨在回应特定时空条件下的社会要求。这部分规范的立法标准,往往随着时代变迁而呈现出较大的变易性。围绕这类行为的“变法”周期相对较短,也具有相当程度的本土性和难以通约性。

这部分刑法规范尤其符合基尔希曼的感叹:“日月星辰同几千年前一样闪耀,现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰花没有区别,然而法律已经不同于以前了。”从79年刑法到97年刑法,再从97年至今十余年间相继出台8个刑法修正案,刑法典中每一个条文的修改,背后都是一束政经制度的存废、一个行业或群体的利益诉求、一部分主流价值观的嬗变、一段社会变迁的历史。

例如,79年刑法的“反革命罪”、“破坏社会主义经济秩序罪”,在97年刑法中分别改为“危害国家安全罪”、“破坏社会主义市场经济秩序罪”。79年刑法的“妨害婚姻、家庭罪”,在97年刑法中被并入“侵犯公民人身权利罪”一章中。

虽然只是类罪名上几个字的变化,但是这寥寥几字改动的背后,围绕着革命与治理的关系、国家与政权的关系、社会主义与市场的关系、家庭与个人的关系,等等,各种制度试验和观念更新,却是用了近二十年的时间,最终在刑法典中确立下来。

再如,《修正案》对内幕交易和非法经营犯罪的修改、《修正案(二)》对占用耕地犯罪的修改、《修正案(三)》对恐怖活动犯罪和洗钱罪的修改、《修正案(四)》对雇用童工和走私废物犯罪的增设、《修正案(五)》关于信用卡犯罪的修改、《修正案(六)》关于重大责任事故犯罪和商业贿赂犯罪的增设修改、《修正案(七)》关于传销活动和出售个人信息犯罪的增设、《修正案(八)》关于醉驾和食品药物安全犯罪的修改,以及正在审议中的《修正案(九)》关于贪污贿赂犯罪、虐待罪、猥亵犯罪以及考试作弊等犯罪的增设修改,毫不夸张地说,几乎每一处条文的修改和增设,都对应着一个重大的社会现象,都征表着一段制度变迁的历史。

这还不算上与法律修改相配套的、出台机制更为灵活和频繁的成百上千的司法解释。刑法典犹如一个包罗世间百态的万有读物,又像是一个有无数只触角(法条、司法解释以及判例等)的巨大章鱼,它的触角不断地生长和更替,伸向社会生活的方方面面,紧紧地吸附在每一段历史中。

在这个意义上,刑法典是一个法律人观察和了解世界的“神器”。它能像放大镜一样帮助你细微地观察人间烟火的纹理,又像是一个能带你进入辽阔星空的望远镜,透过一个个条文,眺望到一段段风云变幻的历史。

更重要的是,不了解法律规范对应的社会现实,不了解法律修改的历史背景和时代变迁,就不可能真正读懂一段刑法条文。即使有再精湛的解释技术和再充沛的正义感,也不可能真正地理解法律的目的。

因此,社会生活的现实与历史,与一国的刑法典之间,有着比通常一般人的想象更为紧密的、斩不断的千丝万缕的关联。了解社会和历史,不仅仅是法律人在解释学功夫之外、增益见闻的博雅之学,毋宁说,它本身就是法律之学中最精妙的一部分。

这就是我想通过考试传递给学生的另一点临别赠言。与传递人性重要性的问题相似,要想完成这个任务,仅仅是把各种案情简单地串在一起,堆成一个大案例,也远远不够。所以,在“西京风云”中,除了上文提到的高考、官倒、股份制、南方谈话等槽点外,试题中还把93年海南房地产泡沫、97年香港回归、01年中国入世、03年SARS肆虐、08年举办奥运、13年反腐风暴等大事件作为剧情发展的线索,正是因为这些标志性事件,串起了中国三十多年来风云变幻的历史(小南集团与大山集团的股权之争,影射北大方正与政泉控股那点事,不知有人看出来没有)。

当然,几十年来的改革开放,是属于所有人的大时代,也是一些人的小时代。“西京风云”以四个法律系毕业生的人生起伏作为故事主线,也有一点对同学们的劝勉之意。我们中的大多数人,都是大时代里的小人物。也有少数人,是得命运青眼的弄潮儿,可常在潮头立,要保旗不湿,又谈何容易。

我相信,法学院的每一级毕业生中,未来一定都会有时代的宠儿,意气风发之日,勿忘同窗情谊。更重要的是,不要忘了到北大学习法律的初心。看清楚历史,认清楚自己,想清楚步步惊心的代价。祝一路平安。

车浩,北京大学法学硕士、博士。现为北京大学法学院副教授。主要研究方向为中国刑法学、外国刑法学、刑法哲学与刑法思想史。



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