法意首发 | 案例指导制度诞生记

法意 | 导言 

案例指导制度是怎么诞生的？作者认为，案例指导制度是社会集体意识与国家意识不断互动的结果。社会成员在长期共同生活、不断接触的过程中，逐渐形成了“同案同判”的社会集体意识，政治经济高度一体化的互联网时代加快了这种集体意识的形成，但“同案同判”的社会集体意识与成文法国家“法制统一”的国家意识存在内在张力。最高法院运用系列技术消弭了社会集体意识与国家意识之间的张力，并在中央政法委、全国人大及其常委会的支持下，将社会集体意识的“同案同判”转化为国家意识的“案例指导制度”。由此，案例指导制度宣告诞生。

法意公号今天推送的内容，是北京大学法学院2014届法学理论方向博士梁景瑜论文《案例指导制度的诞生》的第二、三部分，原载于《政治与法律评论（第六辑）》，更多作者精彩文章参见文末链接。

案例指导制度的诞生

“同案同判”的集体意识

社会集体意识产生于社会成员共同生活中不断接触、不断交流的过程。在互联网时代，网络技术的发展、网络媒体的兴起以及虚拟社区的产生使信息传播更加迅速、快捷，让不同空间、时间的社会成员可以同在一个平台里获得信息，并进行沟通、交流，最终形成强大的社会集体意识。“同案同判”就是在互联网时代，社会产生的对司法公正的集体意识。

 “同案同判”首先萌生于公民个体对自身命运的关怀和对公正的朴素认知。在案件事实类似的情况下，待决案件的判决结果应该与已决案件的判决结果相差不大。这是任何一个怀有朴素公正观的公民都有的合理期待。满女士就是基于这一朴素的认识将丢失她病历的医院告上法庭，要求赔偿损失的。因为2002年北京某区法院对类似案件的审理中，判决医院赔偿患者损失。2002年４月，北京某医院不慎丢失夏女士的病历。夏女士将该医院告上法庭，认为由于病历丢失，自己不能正式退休，在工资差额、医保个人账户、医药费报销等方面损失很大，要求医院赔偿各项经济损失5万余元及精神损失费2000元。该区法院认为，该医院作为医疗机构，有义务保管病人病历，以保证患者正常就医，但因工作失误，丢失了患者病历，给患者今后治疗带来一定影响，应承担相应的民事责任。法院遂判该医院赔偿夏女士损失费3000元。然而仅隔几个月，同在北京的另一法院驳回了满女士的诉求，理由是“患者对病历不具有所有权，也不能对病历享有人身权益”。 同案不同判使社会成员产生了“类似案件，类似处理”的要求。

△ “同案同判”首先萌生于公民个体对自身命运的关怀和对公正的朴素认知

网络媒体的兴起、计算机的普及为社会集体意识的交流和形成提供了载体和平台。我国计算机的普及分别在20世纪80年代、90年代和21世纪初经历了三次高潮，普及的对象分别为大学生、公务员和中小学生，第三次计算机普及高潮的切入点是互联网的广泛运用。 据工信部发布的《2011年电子信息产业统计公报》，截止2011年底我国互联网普及率达到38.3%，即意味着我国已经有4亿多的网民，城镇居民的计算机拥有率达到135台/百户。庞大的网民群体使社会集体意识有可能在网络的环境下形成，并影响国家分支机构的表意。同时，网络媒体的兴起大大地扩展了纸面媒体的影响力，网络可以使纸面媒体打破时间和空间的限制，使媒体传达的信息以最快的速度、最方便的途径达到信息受众。由此，一个地方性事件往往由于地方纸面媒体信息传输到网络媒体，迅速地为全国公众所注意，成为全国性事件。

正是在互联网时代，在网络媒体上不断出现的“同案不同判”案例反复刺激着公众的神经，强化公众“同案同判”的社会集体意识。2006年江苏高淳县法院、湖南临湘市法院、宜昌市伍家岗区法院处理的司机撞死流浪汉的结果差异之大令人咋舌，激起了社会集体意识对法院同案不同判的质疑。在这三个地方法院的管辖区域内都出现了司机撞死无名流浪汉的事件，也都出现了由民政局或救助管理站以原告身份为无名流浪汉维权的现象。这三个地方法院的最终处理结果分别为：高淳县法院以主体不适格为由驳回民政局的起诉；临湘市法院判决被告向作为原告的临湘救助管理站支付15.46万余元的赔偿款；伍家岗区法院则使被告与宜昌市救助管理站达成调解协议，由被告及其单位支付赔偿款6.2万余元。 各地法院对类似案件判决结果的巨大差异引起了社会不少争议，“同案应该同判”的社会集体意识不但形成而且开始向国家分支机构——法院施压。

△ 在网络媒体上不断出现的“同案不同判”案例反复刺激着公众的神经，强化公众“同案同判”的社会集体意识

2007年发生的许霆案则是法院在强大的社会集体意识面前不断调整处理结果的例子，说明社会集体意识已经开始影响国家分支机构的意见表达。2006年，许霆利用ATM的机械故障疯狂取款，共取走17.5万余元并携款逃逸。案发后，广州市中级人民法院以盗窃金融机构罪数额特别巨大为由判决许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。该判决经多家媒体报道后迅速上网引起社会公众的广泛关注，并演化为全国性事件。全国各大新闻媒体、网络媒体、网络虚拟社区纷纷发表评论，为许霆求情，希望法庭从轻发落。《新京报》、《北京青年报》、《新华网》等媒体纷纷发表评论，认为许霆案刑罚过重。“九成网友表达了‘量刑过重’的网络民意，全国媒体持续关注此事，法律界人士纷纷引经据典为许霆开解”。 随后许霆上诉，广东省高级法院将该案发回广州市中级法院重审。广州市中级法院二审仍以盗窃金融机构定罪量刑，但在法定刑以下确定刑罚，判决许霆5年有期徒刑，并处罚金2万元，继续追缴犯罪所得。广州市中院刑二庭庭长甘正培在解释广州市中院的判决结果时指出，之所以在法定刑以下量刑是因为：首先，许霆的盗窃犯意和取款行为与有预谋、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性相对较小；其次，许霆利用自动柜员机出现异常窃取款项，与采取破坏性手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻。法院的二审判决结果经过最高法院的审核，许霆案最终以5年有期徒刑告终。

但2001年发生的与许霆案情节相似的何鹏就没有那么幸运。2001年由于ATM机故障，何鹏从仅有10元存款的银行卡中取走了429700元。云南省曲靖市中院以盗窃金融机构罪判处何鹏无期徒刑。在许鹏案的压力下，2009年12月云南省高院对何鹏案做出改判，刑期由无期改为8年6个月。正是许霆案的升温使何鹏案有了改判的可能。但从2001年到2008年，刑法本身并没有改变，为什么许霆案与何鹏案两者的判决差别这么大。是不是许霆案的律师和家属善于利用舆论和民意？但正如《潇湘晨报》评论员周东飞所说“这样的说法至少高估了律师‘引导’舆论的能力，何鹏案发生之后并不是没有媒体报道，但2003年的这些报道并没有引发2008年前后一样的舆论热潮。这5年之间，变化的不是律师，而是民众判断公平与否和表达自己看法的能力”。 正是这几年间社会集体对法律认识能力和案件判断能力的加强，使集体意识对同案同判的需求越来越强烈。从两案的一审判决来看，判决结果是相同的，都是依据《刑法》第二百六十四条以盗窃金融机构罪，数额巨大判决犯罪嫌疑人无期徒刑。但是这一判决结果大大超出了社会集体意识对罪刑相适应的认识，大多数社会成员认为如果将自己置于许霆的情境下都可能犯下相同的罪行。于是严格适用法律判决案件被社会集体意识认为不符合人性。由此，法律适用问题被转化为法律与人性的关系问题。在许霆案的最终判决中，法官利用成文法的解释技术将为许霆开脱的社会集体意识转化为许霆主观恶性小、犯罪情节轻的法律解释，从而最终判定许霆5年有期徒刑。何鹏案也由于许霆案的出现最终获得了改判。社会集体意识由此对国家意识有了巨大的影响力，并内化为法院的意见，形成判决。

△ 许霆案、何鹏案漫画

近两年，“醉驾入刑”的不平等适用则使“同案同判”成为社会集体意识的强烈要求，而案例指导制度成为国家应对社会集体意识“同案同判”要求的解决方案。2011年通过的《刑法（修正案八）》将“醉驾入刑”，各地在执行“醉驾入刑”时的不平等适用，尤其是“特权醉驾”、“因公醉驾”现象的出现引发了“同案能否同罪”的集体焦虑。2011年5月3日，四川省丹棱县水务副局长酒精检测已达醉驾标准被交警部门查获，但交警部门认为其“开车不到500米、情节轻微且当事人是公职人员”，仅做出行政处罚的处理。5月24日，该“因公醉驾”案在网上披露，引起了网民的广泛关注，引发“同案不同罪”的强烈质疑。有网友质疑：“如果酒驾可以‘因公’不入刑，那么公务人员其他的犯罪活动都可以戴上‘因公’的帽子而免于刑事处罚么”？在网络舆论的强烈质疑下， 5月25日，四川省丹棱县交警大队收回对该副局长的行政处罚，改为提起公诉。正是社会集体意识对“同案不同判”的强烈质疑促使法院、政法委、人大等国家反思机关思考如何应对社会集体意识“同案同判”的要求。为统一“醉驾入刑”的执行标准，2011年6月29日《人民日报》发表评论文章《“同案不同判”频发引争议 醉驾量刑呼唤案例指导》披露：最高法院已于5月5日向各高级人民法院发出通知，要求将辖区内按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件作为指导性案例的候选案件，报送最高人民法院。最高法院将以指导性案例的形式下发全国法院参照适用，以统一和规范此类案件的法律适用标准。

至此，“同案同判”的社会集体意识已经形成并且巩固，成为社会公众对司法公正的基本要求、社会普遍的信仰和情感。而这种社会集体意识与已有的国家意识存在不小的张力，“同案同判”的社会集体意识只有转化为国家意识，与已有的国家意见相协调指导性案例才有可能以制度的形式出现。

最高法院的努力

法院系统是国家分支机构，是社会集体意识的反馈机构，它的功能在于将社会集体意识反馈给国家，以便形成国家的总体意见。最高法院同时是在自身权限范围内的表意机构。在社会集体意识形成“同案同判”的需求之前，最高法院就已经使用案例指导下级法院的审判实践。社会集体意识形成“同案同判”的要求后，最高法院敏锐地意识到对社会集体意识所要求的“同案同判”最直接、最具有针对性的解决方案就是推行案例指导制度。在颁布《规定》建立案例指导制度之前，最高法院一直通过司法解释指导下级法院审判。但司法解释在实践中仍然面临再解释的问题。对于社会公众来说，司法解释远不如案例直接、形象、具体。为推动案例指导制度的出台，最高法院积极行动，展开调研，利用各种技术将“同案同判”的社会集体意识转化为国家意识的一部分，积极争取其他国家分支机构的支持，最终使案例制度以制度的面貌呈现出来。

△ 法院系统是国家分支机构，是社会集体意识的反馈机构

最高法院一直是案例制度的积极推动者。在中华人民共和国建立之初，几乎没有成文法律可供适用以审判案件的情况下，最高法院编辑案例内部下发以指导下级法院审判。1985年《最高人民法院公报》（下称《公报》）创刊后，最高法院便坚持在《公报》上发布案例，希望下级法院参照《公报》上的案例审理类似的案件。《公报》发布案例的实践为最高法院利用案例指导下级法院审判积累了经验，为《规定》的出台奠定了基础，为指导性案例的发布提供了可供借鉴的模板，并不断地调整策略以测试其他国家分支机构对案例制度的态度。

首先，最高法院以《公报》为平台持续不断地发布典型案例，利用《公报》所发布的案例持续地对下级法院产生影响。《公报》是最高法院的权威发布平台，“《中华人民共和国最高人民法院公报》是最高人民法院的官方刊物，它主要是向国内外发布最高人民法院的正式文件、司法解释和典型案例，具有很高的权威性、准确性和指导性，是其他法律刊物不可替代的”。 《公报》发布案例权威而且连续。《公报》自1985年创刊至2004年第12期，总共办了98期公报，仅1991年第二期没有发布案例，其他每期都公布案例，共发布469个案例，平均每期发布4.79个案件。《公报》进行过两次改版、增刊，都起到了更好地发布最高法院所编选的案例的作用。一是1999年《公报》由季刊改为双月刊；二是2004年由双月刊改为月刊，“最高人民法院从明年起，将《最高人民法院公报》由双月刊改为月刊，并增加裁判文书的篇幅，方便社会各界了解人民法院公正审理各类案件的情况，更好地监督人民法院公正、高效司法”。 改版增刊对发布的案例产生了有益的影响，1999年改版前三年即96、97、98公布案件总数为66件，后三年即99、00、01公布案件总数为110件，总数增加44件。平均的篇幅前三年为1.80页/案，后三年为2.19页/案。改版增刊的主要功能之一是及时地将当月的案例发布出来，指导下级法院的审判实践，同时增加案例的数量，使所公布的案例覆盖面更广，内容更丰富。在04年改版后，当年公布的案例总计40个，平均每期公布3.33个，所公布的案例占04年总12期的版面为147页，平均每个案例3.68页；相对03年的案例总数24个，平均每期4个，占版面67页，每个案例占用2.97页而言，不仅公布的案例总数大大增多，而且案例的内容含量也大大地增加，不再是简单的案情陈述和判决，增加了所公布案例的事实细节和法院的判决说理。

△ 《中华人民共和国最高人民法院公报》是最高人民法院的官方刊物

其次，最高法院在长期编撰公布案例的过程中逐渐形成了选择案例、公布案例的一整套技术和程序，而这套技术和程序确保了所发布案例的说服力和权威性，使所发布的案例能为下级法院所参照。最高法院既是审判机关，同时也是法院系统中级别最高的法院，执行着审判和指导下级法院审判的职能。最高法院公布案例是最高法院履行宏观指导职能的体现，在长期的宏观指导实践中，最高法院形成了一套宏观指导的技术：

“法院的宏观指导搞得如何，根本问题在于领导的科学决策，那么，怎样才能提高领导的科学决策水平呢？我认为，第一，要认真学习和掌握党的路线、方针、政策，研究领导科学，并善于把党的方针、政策和审判工作很好地结合起来，不断提高思想政治水平，增强组织领导能力和决策能力。第二，要加强信息、调研工作。信息和调查研究是科学决策的依据和基础。不占有大量、准确的信息，就不可能做出科学的决策，各级法院领导要善于掌握和运用信息。信息工作要在提高信息质量上狠下功夫，注意开发有情况、有分析、有建议、对领导决策有较大参考价值的高层次信息。各级法院要围绕审判实践中亟待解决的重大问题，采取上下结合、专题攻关的方式，有组织、有重点地进行调查研究，并提出解决问题的意见和措施。各级法院领导特别是最高法院、高级法院的领导每年都应抽出一定的时间进行调查研究，并提倡亲自动笔写调查报告。第三，要健全民主的、科学的决策程序，力求做出的判断符合实际。领导决策要坚实民主集中制原则。重大、疑难的案件和有关审判工作的重要问题都要提交审判委员会讨论决定。做出决定之前要广开言路，广泛听取意见，尤其是反对意见，以保证决策方案的优化和可靠。一旦做出决定，就应当上下一致，不折不扣地坚决执行”。 

《公报》所公布的案例就是在这一套宏观指导技术的指导下从众多的案例中编选出来的。根据这些宏观指导规则，所编选的案例首先必须得政治正确，这是首要标准。最高法院每年在两会上的工作报告都主动地将最高法院依附于党和人民。案例是法院系统执行党的路线、方针、政策的工具。案例的选编标准是法律效果和社会效果相统一，既能正确适用法律，同时还能达到社会效果的最大化，做到“案结事了”。特别是在2008年金融危机的影响下，法院系统被要求服务于政治经济大局，审判工作日益成为社会管理的一部分。最高法院提出“能动司法”的改革理念，案例也日益成为法院系统执行党的路线、方针、政策的工具。第二，编选案例得掌握大量的案例材料，要“加强信息、调研工作”，因此最高法院努力从各个层面拓宽指导性案例的来源。这些案例有的来源于下级案例的上报，有的来源于《公报》编辑的搜集，有的是最高法院自己审理的案件。第三，案例发布得经过特定的程序。并不是所有的案例都能通过《公报》发布，要进入《公报》还得经过一整套民主决策程序，通过最高法院审判委员会的讨论。“一般程序是先由公报编辑部将所收集到的案例进行审核，经审核后认为具有公布价值的，送交主管院长提请审判委员会讨论，经审判委员会讨论通过的案例，由公报编辑部进行编辑在《最高人民法院公报》予以公布”。 案例经过审判委员会的讨论是贯彻落实民主集中制的表现。第四，《公报》所发布的案例还须满足典型性的标准。最高法院公布占有大量的信息，并辅之以民主的决策程序，目的是要满足案例的典型性。案例的权威不仅来源于最高法院的层级，更来源于案例自身的典型性和说服力。《公报》所发布案例的典型性表现在：一是法律适用的典型性。法律没有规定，而案件又不得不审理、判决，但是暂时还不能通过发布司法解释的途径解决的，为解决法律与实践的冲突，最高法院通过发布案例指导各级法院审理类似的案件；二是大案要案。对国家和社会影响特别大的案件。百姓关心，领导重视，最高法院发布出来让百姓了解审理的过程和审判结果，扩大社会效果；三是多发案件。对这些案件的法律适用有不同理解的，最高法院将适用法律比较好的案例发布出来，统一法律适用。

△ 案例的权威不仅来源于最高法院的层级，更来源于案例自身的典型性和说服力

最后，最高法院以各种方式强调《公报》所公布案例的权威性、典型性，希望以此督促下级法院在审理类似案件时参照《公报》所发布的案例。最初在《公报》上发布案例时，最高法院都会在案例的末尾添加评注，以增强案例的权威性。其基本格式为“最高人民法院审判委员会×年×月×日第×次会议，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第十一条一款的规定，在总结审判经验时认为……”根据各个案件的不同，最高人民法院做出不同的评价，在评价的最后，最高人民法院通常会有“可供各级人民法院借鉴 ”的断语。从90年代起，最高法院在《公报》公布案例时强调《公报》所公布的案例经过审判委员会的讨论，以强调案例的权威。1992年第四期《公报》在封面刊登这样的描述“本期内容经最高人民法院审判委员会第××××次会议通过”，这种做法一直坚持到1993年第一期，只不过内容稍有不同，后来变成了“本刊内容经最高人民法院审判委员会讨论通过”。在2000年的《公报》中，最高法院甚至提出了“《公报》公布的不少案例带有判例性质”。

《公报》发布案例的实践一直持续到今天，最高法院在《公报》上发布案例的实践为案例指导制度的出台积累了经验。《规定》的许多内容就是对最高法院在《公报》发布案例的经验的总结和梳理。但自1985年直到2005年，案例指导制度化的步伐缓慢。1999年最高法院发布的《人民法院第一个五年改革纲要》第14条规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”但这条规定只能被看作是对以往最高法院在《公报》发布典型案例指导法院司法审判的做法的确认，并没有将案例指导上升到制度层面的设想。最早提出建设案例指导制度的是2005年最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要》，其第13条明确了建立案例指导制度的任务：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”随后，最高法院就案例指导制度的相关规定展开调研，召开专家研讨会，制定《关于案例指导工作规定》（征求意见稿），报送全国人大及其常委会和法制工作委员会。经过反复的修改和斟酌，《关于案例指导工作规定》才最终于2010年末出台，初步建立案例指导制度，《规定》对指导性案例的效力最终采取了“应当参照”的表述。

△ 案例指导制度漫画

从1985年到2005年，最高法院自觉发布案例以指导下级法院审判的实践才开始制度化的进程。这中间漫长的20年案例指导制度基本没有进展。在我国，最高法院是国家的分支机构，具有相当的表意权力，尤其是在国家治理转型的背景下，最高法院具有相当大的权力。“和其他大陆法国家和地区的法院相比，我们的最高人民法院拥有其他法院无法比拟的权力，就是内容广泛的‘立法权’。比如我们的司法改革都是由最高人民法院推动的，可其他国家的司法改革都是国会推动的”。 但为什么拥有司法改革权的最高法院无法单独推行案例指导制度？原因是复杂的。首先，在2005年以前，“同案同判”的社会集体意识还没有现在这么强烈，建立案例指导制度的时机不成熟；其次，“同案同判”的社会集体意识形成后还要转化为国家意识，才能以制度化的意见表达出来。“同案同判”的社会集体意识与成文法传统的国家意识之间存在张力，在理顺“同案同判”的社会集体意识与成文法的国家意识之间的关系之前，以满足“同案同判”为目标的案例指导制度很难出台；最后，案例指导制度不仅仅是一项司法改革，更事关整个国家的法制传统。我国是成文法传统国家，案例指导制度无论是标以指导性案例，还是先例、判例的名称都会对我国的成文法传统造成或多或少的挑战。指导性案例只有为国家意识所接受，才能最终转化为国家制度。因此，即使2005年最高法院提出了案例指导制度化的工作目标，但直到2010年末《规定》才真正出台，但《规定》的内容仅有10条，对案例指导制度规定相当简单，不少规定模糊，前述关于指导性案例效力的规定“应当参照”即是如此。指导性案例的效力是案例指导制度的核心，也是国家意识难以决断的地方。正因此，有学者提出不急着明确指导性案例的效力，让这一问题在实践中获得解决。 可见案例指导制度与国家意识之间的张力还有待进一步消弭。

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|本文作者为北京大学法学院2014届法学理论方向博士梁景瑜，节选自《案例指导制度的诞生》，原文载于《政治与法律评论（第六辑）》。为方便阅读已删除注释

责任编辑：英子 编辑：英子