法意首发 | 案例指导制度再思考
法意 | 导言
2011年3月10日，全国人民代表大会常务委员会委员长
吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。
“法制统一”
我国具有深厚的成文法传统，新中国建立以来，我国在废除国民党《六法全书》的基础上，建立了成文法体系。国家通过一系列的制度、措施确保法制统一。《立法法》第四条规定：立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。但法制统一并不意味着法律相同，法制统一还必须照顾到“政治经济发展不平衡”的国情。我国是单一制的大国，各地政治经济发展不平衡，在单一制国家之内还存在着民族自治区域和特别行政区。为平衡法制统一与现实国情，我国在法治建设的过程中逐渐形成了中国特色的法律体系。我国的法律形式包括宪法、港澳基本法、法律、行政法规、地方性法规、自治区域自治条例。在各种法律形式之中，宪法具有最高的效力，港澳基本法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例都不得与宪法相抵触。港澳基本法、法律、行政法规、地方性法规有各自适用的范围，并在法律、行政法规、地方性法规之间形成了等级效力，下级法不得违背上级法。全国人大及其常委会是国家立法机关，地方人大及其常委会是地方立法机关。但在法制统一的原则里，法官的自由裁量权为立法者所容忍。我国处于改革开放时期，而且全国各地政治经济发展仍然不平衡。立法者在考虑法律的司法适用时，赋予法官较为广泛的自由裁量权。在法律适用过程中，只要法官在法律规定的范围内行使自由裁量权，为立法者所认可，而这也是立法者应对各地发展情况不平衡的举措之一。正如最高法院法官范明志所言：“人民法院审判案件，除以案件事实为依据外，还应适当考虑案件发生的地区差异、经济社会发展差异、文化差异等因素。由于这些因素导致的、在法律规定裁量范围内的裁判结果差异，不应属于法律统一适用问题。比如，如何认定刑法上的‘数额较大’的标准，在一个发达地区将标准定为五千元，在一个欠发达地区定为两千元，都属于”数额较大“的标准，是对法律规定正确、统一理解；如果将标准不管地区差异一律定为五千元或两千元，反而在实质意义上对‘数额较大’这一法律规定造成适用上的不统一。”法律形式的多样性、法律效力的层级性、立法机关的层级性和法律赋予法官的自由裁量权构成了中国国情下法制统一的特点。
而已经形成的“同案同判”的社会集体意识与单一制成文法传统国家所要求的法制统一存有内在张力。随着我国政治经济发展的一体化，社会集体意识对“同案同判”的要求越来越强烈。社会集体意识对“同案同判”的要求有两个方面：一是要求两件情节相似或者事实相近的案件判决结果大体相近；二是要求判决结果的差异不超出公众的容忍底线。社会集体意识“同案同判”从案件事实和案件判决结果出发，要求司法公正。而我国的成文法则是从法律规范出发，将发生的案件事实涵摄到法条所规定的要件中去，最终获得判决结果。同时，在成文法的我国，并不存在发现“同案”的诉讼程序，也不存在依据先例判决的司法方法。最高法院范明志认为，“同案同判”更似是判例法国家的法律统一适用，在成文法国家内实现法制统一的标准只能是“统一到法律规范”而不是其他。但社会集体更关注案件的审判结果，例如，在许霆案中，广州市中级法院按照《刑法》第二百六十四条的规定定罪量刑自然地得出了一审判决无期徒刑的结果。2001年的云南何鹏案也是严格适用《刑法》有关规定获得了相同的即无期徒刑的判决。如果广州市中院二审没有改判，那么许霆案和何鹏案就实现了法律的统一适用，保障了国家法制统一。但无期徒刑的量刑显然超出了社会集体意识的容忍底线，社会集体意识从基本的人性出发，认为法官机械地适用法律导致许霆案的判决结果违背人性。媒体、网络民众、法律专家纷纷为许霆开解，最终形成了有期徒刑5年的结果，进而导致云南省高级法院重审何鹏案。两个案件终审结果的比较又引起了社会集体意识对“同案不同判”、司法不公、法官裁量权过大的批评。
社会集体意识对案件结果的追求与国家对法制统一的强调形成了张力，如何协调社会集体意识对“同案同判”的需求与成文法国家法制统一的需要，将社会集体意识内化为国家意识，并以制度的形式表达出来，成为案例指导制度出台的重大难题。而这一难题主要是由最高法院解决的，从最高法院研究室主任胡云腾2011年1月5日接受法制日报记者蒋安杰采访时所说的几段话，可以看出最高法院是以何种技术将社会集体意识“同案同判”的要求内化为法制统一的国家意识的。
实行案例指导制度的机关不仅是人民法院,而且还有人民检察院和公安机关,也就是说,今后的案例指导制度有三个系列,公安指导案例系列,检察指导案例系列和审判指导案例系列,分别指导公检法三机关的司法工作,这与其它国家的案例或判例一般仅指法院的判例有很大区别。
人民法院的指导性案例，是正确适用法律和司法政策，切实体现司法公正和司法高效，得到当事人和社会公众一致认可，实现法律效果和社会效果有机统一的案例。所以，指导性案例一定是反映司法公正、受到人民群众称赞、经得起历史和实践检验的案例，它是案例中的精品案例、模范案例，是法官审判执行工作应当参照的楷模，是宣传法治活生生的实例，是树立法治和司法权威的典型，是理论研究的生动素材，是体现司法智慧与审判经验的载体。这与我们通常对国外判例的理解有很大不同，与我们以前想象的案例指导制度也有差别。
人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式，更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式，如有关刑法、刑事诉讼法、物权法方面的指导性案例，实际上起到了解释、明确、细化相关法律的作用。在此需要明确的是，指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。
我国法学理论界和司法实务界开展案例研究和探索构建案例指导制度，历程相当久远。新中国成立后，最高人民法院就很重视案例的作用，从20世纪50年代初开始，就通过编选案例来总结审判经验，指导法院审判工作。可以说是把总结的案例规则和审判经验当作法律加以应用。
改革开放之初，最高人民法院还发布了具有司法解释性质的破坏军婚的案例，开启了用案例解释法律的尝试。1985年开始，最高人民法院公报开始刊登具有指导意义的案例。
首先，最高法院运用区分技术，将案例指导制度区别于判例制度。这种区别不仅体现在以下三个层次：一是我国的案例指导制度是全方位的案例指导。不仅最高法院向全国法院系统发布案例，指导下级法院的审判实践，而且公安部和最高检察院也发布案例指导下级公安机关和检察机关的司法活动。这意味着我国的案例指导制度是由法院系统、公安系统、检察系统三个系列组成的案例制度，区别于英美只有法院系统的先例制度；二是我国审判指导性案例只能经最高法院按照一定程序发布后方为指导性案例，区别于判例法国家法官已审判且发生法律效力的判决即为先例。这种区别技术避免了在我国建立案例指导制度的最大批评——“法官造法”；三是从性质上将指导性案例归入解释法律的一种形式，以区别于判例法国家先例即是法。指导性案例“从性质上看是解释法律的一种形式”，起到的是“解释、明确、细化相关法律的作用”，“是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则”。
其次，最高法院运用从属技术，将社会集体意识所要求的“同案同判”从属于法制统一的国家意识，将“同案同判”的要求转化为法律统一适用的要求。正是在司法领域，“同案同判”与法制统一相遇，并统一于“法律统一适用”。将案例指导制度限定在司法领域，从属于法律，从属于司法解释，从属于司法适用阶段。案例指导制度没有独立的品格，不会对已有的法制造成巨大的冲击。这就是“指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用”。通过从属技术，最高法院将案例指导制度纳入国家成文法的范围、作为法律的一部分，在司法实践中起到解释法律的作用，从而维护法制统一，也将社会集体意识对“同案同判”的要求转化为法院统一适用法律的成文法国家意识。
再次，最高法院通过指导性案例的编选技术强化指导性案例的权威。最高法院所发布的指导性案例必须是正确的、得到当事人和社会一致认可的、社会效果与法律效果统一、经得起历史和实践考验的案件。判决尚未发生终审效力的、争议较大的、法律效果或社会效果不好的案件不能选入指导性案例。而且，只有最高法院才能发布指导性案例。通过指导性案例的筛选程序、最高法院自上而下的权威确保指导性案例得到下级法院的参照，从而实现“统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”的目标。
最后，最高法院通过追溯技术将案例指导制度的历史追溯到20世纪50年代，甚至追溯到中国古代的法律传统。追溯技术的运用说明案例制度并不是判例法国家的专利，在成文法的国家也可以存在案例制度。最高法院推出的案例指导制度有深厚的历史渊源，从而使案例指导制度能够得到国家意识的认可。
最高法院为案例指导制度付出了艰辛的努力，但案例指导制度还有待于国家其他分支机构认同，才能最终成为国家意识的一部分，并以制度化的国家意见表达出来。
国家是社会的反思机构，国家意识的形成有待于国家根据国家分支机构的反馈对社会集体意识的需求进行认知与分析，最终根据国情、社情表达国家权力的立场。案例指导制度无疑会对我国的成文法系统造成冲击，正如学者王晨光所言：
不管其他学者如何强调案例指导制度只是对现有法律法规在使用中的解释，其基础是成文法，而且是解释成文法如何适用的问题，因此不会取代有关法律法规，也不会造法。但随着时间的推移和发布案例的增加必然会对我国的成文法体系造成巨大的冲击。
但最高法院运用谦抑的定位技术以限制这种冲击。而全国人大及其常委会、中央政法委对案例指导制度所达成的共识最终促成了国家对案例指导制度的认可。
1976年文化大革命结束后，国家实行改革开放建设社会主义市场经济体制。随着经济体制改革、社会转型，国家提出了依法治国的治国理念，逐步实现国家治理的战略转型。1997年，中共中央第十五次全国人民代表大会上，提出了“到2010年形成中国特色社会主义法律体系”的目标。此后的十余年间，全国人大通过了《物权法》等多部重要法律，颁布了多部修正案，修订完善了《公司法》等法律法规，到了2010年，形成了宪法、民商法、刑法、经济法、社会法、诉讼与非诉讼程序法、行政法等法律部门，构成了中国特色社会主义法律体系的基本框架。在2011年3月“两会”召开之际，全国人大常委会委员长吴邦国宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成。吴邦国指出到2010年底，我国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依。
中国特色社会主义法律体系的形成具有重大的意义。法律体系的形成意味着：第一，法治重心由立法转向法律适用。中国人民大学王利明教授指出，“法律体系的形成标志着我国法治建设将由重视立法转向全面重视法律的适用，从解决‘有法可依’的问题，转向‘有法必依、执法必严、违法必究’问题”； 第二，人大工作重点由立法转向监督。由于人大立法方面的工作任务与十年法制建设期相比将大为减少，人大的工作重心也越来越转向监督权的行使上。2009年4月，十一届全国人大常委会第八次会议将监督工作作为人大未来工作的重点。司法成为法治建设的重点，而社会实践的急速发展与法律迟滞性之间的矛盾由于人大工作重点的转移更为突出，案例指导制度成为可能的解决方案。法律体系的形成，人大工作重点的转移也使全国人大及其常委会接受案例指导制度有了可能。社会集体意识在“同案同判”需求的基础上对司法公正的呼唤，以及最高法院对案例指导制度的谦抑性定位最终使全国人大及其常委会接受案例指导制度。
我国的宪政架构并没有为判例法留下发展空间。英美判例法所包含的“判例就是法”在我国的法律体系中没有实现的可能。在成文法传统下，最高法院通过发布司法解释指导下级法院的审判实践，确保法律统一适用。而最高法院的司法解释虽然屡遭学界诟病，但在我国的法律体系中可以找到根据。1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定”。这一规定成为最高法院解释法律的法律根据，1983年通过的《中华人民共和国法院组织法》确认了这一决议，明确规定“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释”。虽然2000年的《立法法》没有确认这一决议的法律地位，但这一决议没有被废止、《人民法院组织法》也没有被修改。因此，最高法院具有司法解释的权力，但最高法院司法解释的权力往往因为侵越立法权而为学者所诟病。在中国特色社会主义法律体系成形，国家立法机关工作重点转移的背景下，法律的迟滞性与社会现实的灵活性之间的张力不断加强。由此，最高法院不得不寻求指导下级法院审判实践的新方案。案例指导制度是最高法院的首选。但同时最高法院必须减少案例指导制度对已有成文法传统的冲击，使案例指导制度内化为国家意见。
为限制案例指导制度对成文法的冲击，使案例指导制度得到国家立法机关的接受，最高法院对案例指导制度采取了谦抑的定位。这种谦抑的定位表现在：最高法院采取了指导性案例的称谓，避免使用“判例”、“先例”等这些判例法背景下的概念，将国家立法机关对案例指导制度是“法官造法”的质疑降到最低。同时，将案例指导制度定位为最高法院指导下级法院审判的工作方式，限定指导性案例的效力为“应当参照”，缓解国家立法机关对“法官造法”侵越立法权的担心。此外，最高法院还严格规定指导性案例的产生程序，明确只有最高法院才有权发布指导性案例。这一系列的定位、措施一方面降低了国家立法机关对案例指导制度“造法”的批评；另一方面也将成文法与判例法的冲突，转变为成文法内部为确保法律统一适用的司法解释与案例指导制度的分歧，是最高法院指导下级法院审判实践方式的转变。案例指导制度出台后，最高法院将更多地依赖指导性案例而不是司法解释指导下级法院审判。
最高法院通过对指导性案例效力的谦抑性规定，成功地将成文法与判例法的冲突转化为指导性案例与司法解释的分歧，减少了案例指导制度的阻力。在此基础上，最高法院还积极就案例指导的相关制度规定草案征求全国人大常委会及法制工作委员会的意见。案例指导制度出台前，最高法院就案例指导制度多次与立法机关沟通，反复向全国人大法工委汇报。2010年末《规定》终于出台，可以想见案例指导制度的出台获得了全国人大常委会的首肯。最高法院的努力、中国特色社会主义法律体系的形成以及社会集体意识对“同案同判”的要求促使中央政法委大力推进案例指导制度建设。也正是由于中央政法委的大力推进，我国的案例指导制度才在千呼万唤之间“小荷才露尖尖角”。2009年2月12日，中央政法委出台《关于深入学习贯彻科学发展观突出问题的意见》指出司法公正是政法工作的生命线。意见要求，要建立和完善法律统一适用机制，进一步规范自由裁量权。中央政法机关要加快构建具有地域性、层级性、程序性的符合中国国情的案例指导制度，充分发挥指导性案例在规范自由裁量权、协调法制统一性和地区差别性中的作用，减少裁量过程中的随意性。特别要规范重点岗位和重点环节的执法活动，把执法规范化建设贯彻于执法活动的全过程和每一个执法岗位。要以执法公开促进执法公正，最大限度地扩大和落实警务、检务、审务、狱(所)务公开制度。要从深化司法体制机制改革入手，加大对司法活动的监督制约力度。2010年4月，中央政法委协调公检法召开会议，要求推行案例指导制度并在年内公布一批指导性案例。同时，中央政法委出台《关于案例指导工作的规定》。这一规定明确了指导性案例的发布主体、选择范围、工作机构及推荐、审查、报审、讨论、发布、编纂等程序,确立了指导性案件的效力。 在中央政法委看来，因案例而产生的社会集体意识对“同案同判”的要求也只能由参照案例审判来回应。出台案例指导制度将案例的确定标准掌握在国家手中，以国家确定的指导性案例引导、塑造社会集体意识，从而确保法律的统一适用，获得社会集体意识的认可，最终强化国家的合法性。
至此，关于建立案例指导的国家意识宣告形成。全国人大及其常委会、中央政法委、最高人民法院就在中国建立案例指导制度达成共识，国家意识形成以案例指导制度回应社会集体意识对“同案同判”之需求的意见，最高法院、最高检察院、公安部《关于案例指导工作的规定》也才最终出台。但在出台案例指导制度时，国家充分考虑到了我国的成文法传统，为防止案例指导制度突然对我国的法律传统造成过大的冲击，国家将指导性案例的效力限定为“参照”。不管是最高检察院的“可以参照”，还是最高法院的“应当参照”都贯彻了这一国家意识。最高法院坚持了26年的案例工作终于在我国的法制体系中找到了位置。
案例指导制度由于其对成文法传统的潜在冲击已经超越了司法改革的范畴，因此，无论是最高人民法院还是中央政法委都没有办法独力使指导性案例以制度的形式出台。在政治经济高度一体化越来越高的时代背景下，社会形成了“同案同判”的社会集体意识对司法不公提出了尖锐的批评。但社会集体意识要上升为国家制度必须内化为国家意识的一部分。社会集体意识、最高人民法院、中央政法委、全国人大等在案例指导制度出台的过程中都扮演了积极的角色。
“同案同判”的社会集体意识形成于社会成员共同生活、不断接触的过程中。互联网时代的到来，为社会集体意识提供了更丰富和快捷的载体、平台，加快了社会集体意识的形成和表达。而我国的成文法传统使“法制统一”的国家意见根深蒂固，而且经过60多年的发展形成了具有中国特色的社会主义法律体系。“同案同判”的社会集体意识与已有的法制统一的成文法国家意见存在不小的张力。只有消解社会集体意识与国家意识之间的张力，将“同案同判”的社会意识转化为国家意识，解决“同案不同判”的案例指导制度才能以国家意见的形式，制度化地表达出来。
最高法院是案例指导制度的大力推进者，也是社会集体意识与国家意识的积极协调者。最高法院作为国家的分支机构，一方面积极地向国家反馈社会集体意识“同案同判”的需求；另一方面，采取一系列的技术如区分技术、定位技术、从属技术、追溯技术等将“同案同判”的社会集体意识转化为国家意识可以接受的案例指导制度，将二者统一在成文法传统下的“法律统一适用”。
社会集体意识的需求、最高法院的努力以及我国法治建设的发展使中央政法委和全国人大及其常委会也意识到案例指导制度是目前发展形势下可以接受的解决方案。中央政法委成为全国政法机关案例指导制度建设的积极推进者，在中央政法委的推进下，公安部、最高法院、最高检察院分别出台了关于案例指导制度的规定。全国人大及其常委会也不反对案例指导制度的出台。案例指导制度终于宣告诞生。
但案例指导制度的诞生并不意味着制度的完善，目前的案例指导制度仍然存在不少问题，如指导性案例的效力不明朗、发布的案例较少不能满足审判实践的需要、如何确保法官参照案例、法官不具备参照案例审判的技术和经验等。这些问题的解决有赖于两方面的工作：一是理论上进一步澄清案例指导制度，明确案例指导制度在我国成文法传统中的定位，在总结实践经验的基础上，明确指导性案例的效力；二是在实践中鼓励广大的法官在审理案件时使用指导性案例，并培训法官适用指导性案例的技术，提高他们使用指导性案例的能力，并能确保使用指导性案例不断取得成效。唯有如此，指导性案例才能得到社会集体意识和国家意识的进一步确认，发挥指导性案例应有的功能。
本文作者为北京大学法学院2014届法学理论方向博士梁景瑜，节选自《案例指导制度的诞生》，原文载于《政治与法律评论（第六辑）》。为方便阅读已删除注释。
责任编辑： 其乐 编辑：其乐
点击以下文章题目，查看《政治与法律评论（第六辑）》更多文章