法意推荐｜胡凌：看互联网与公共领域的前世今生
今天为大家推荐来自胡凌老师的《互联网与公共领域：财产与劳动的视角》，在互联网＋时代，从财产与劳动的视角去思考网络与公共领域之间千思万缕的关系，有助于我们更加深刻的理解当下的问题和现状。
本文选自《探寻网络法的政治经济起源》，本书的出版是网络法学术研究的重大推进，在文末也为大家带来了关于这本书的精彩介绍。在此特别感谢胡凌老师授权法意首发这篇文章。
引言
2013年9月9日两高在发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》时，认为“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”。但没有给出任何解释。从该司法解释的内容来看，也只是使用通常的拟制方法，把互联网上的行为解释为可以适用物理空间规则，即网络论坛或其他服务因向公众开放，相当于“公共场所”，从而为适用寻衅滋事罪铺平道路。
这一拟制和直觉相悖，也不符合惯常关于“公共场所”列举式立法方法。它实现了从“公共空间”到“公共场所”的概念跳跃，也隐约和另一个相似的概念“公共领域”联系起来。但前者始终是在空间意义上谈论互联网，即虚拟空间的实体化拟制，而后者则兼具实在空间和抽象的涵义。很多人可能仍然会同意网络空间属于哈贝马斯意义上的“公共领域”，因为任何人都可以以低成本接入互联网，接触免费信息和服务，并更有能力进行言论和思想表达，组织公共讨论，并以低成本大规模传播。沿着这一思路，中国互联网帮助催生了得到技术赋权的数量庞大的网民，利用新媒体进行活动的民间组织，以及一个走向成熟的公民社会。尽管对公民维权和揭露腐败与社会不公作用巨大，这一在线公民社会远非完美：它的发展受到政府限制，会形成群体极化、影响公共沟通，带来数字鸿沟和新的不平等，充斥着网络暴力以及为各种利益驱使的网络推手，并进一步强化消费主义。可以说，目前中国的网络空间随着社会愈加复杂和信息大爆炸而进一步碎裂化。
针对上述问题中国学界已有大量研究，并更多地侧重政治权力对这一公共领域的渗透控制和民间力量的抵抗（“国家-公民社会”范式），但构成公共领域的经济基础和权属问题却较少得到关注。在所有权意义上，似乎互联网不仅是开展公共活动的空间，也是储存海量资源的“公共资源”（commons）。事实上，尽管物理传输层的基础设施由国有企业运营，但内容层和应用层却由大量私人互联网公司和个人创建。信息技术带来了不同于工业经济时代文化工业的生产方式，产生了巨大的生产力和价值。有意思的问题就是，这一经济基础是否会对在线公民社会或网络公共领域产生影？在数字时代如何看待“公共领域”和“公共资源”之间的联系？
本文将从财产与劳动两个方面进行简要分析,试图厘清网络空间中的产权结构。主要观点是，新经济生产方式内生于网络公共领域，对后者产生了决定性影响。从财产上看，免费内容的商业模式造成了互联网公共资源的假象，用户协议确保了互联网企业对网络信息享有永久、排他的免费的使用权，将大量信息资源纳入自己的控制范围；围绕信息资产展开的不正当竞争也证明了某种“公共池”的神话。硬币的另一面是，互联网企业极大依赖用户的贡献与创造，享有其集体劳动成果的价值，却并不承认其中的劳动关系。网络公共领域的经济基础部分由大众劳动创造，但仍然由保护私人财产的法律进行调整和保护。
信息本身的外部性特征、公权力缺乏约束导致政府往往通过专项整治任意打击非法信息，甚至随意监控在线信息，这意味着在政治意义上网络公共领域并不自足。在经济意义上，信息资产同样可以受到公权力的侵犯，从而丧失绝对性。本文提供的视角有助于我们反思网络空间中不同的支配力量及其逻辑。
通常认为，互联网的兴起和无处不在的终端便利了网民的群体协作与参与，从而出现了像维基百科那样的非营利性在线公共知识资源，任何人都可以自由创造和免费使用。相当多的信息与服务以免费的形态存在于网上，这容易给人造成错觉，认为免费的网络信息资源构成了某种公共池，并且应该是免费和公开的。但是从商业模式角度看，这一点并不必然成真。首先，免费的基础是信息能够大规模生产、复制和传播，从而带来潜在的吸引力和关注度。其次，交叉补贴模式确保了免费信息服务的持续，并逐渐将吸引到的用户转移到收费应用上去。第三，对信息的使用比占有更加重要。在信息的快速流动中，新经济一方面要求对用户的信息进行大量使用，积攒人气，一方面通过技术保证用户无法占有真正的东西，还鼓励用户把一切都上传至云端。在这个过程中，互联网企业进一步从中间人媒介变成信息平台，将用户和应用服务进行精确匹配，而不是占有这些内容。最后，对传统文化工业的侵权是互联网提供免费信息内容的重要途径，这种侵权不是普通的侵权纠纷，而是代表着不同生产方式之间的冲突。从这个意义上说，免费信息属于互联网服务的特殊形态，从属于其商业模式。
互联网企业之间的不正当竞争某种程度上也反映了互联网信息的非公有性质，这类不正当竞争大多围绕着信息资产的获取和利用展开。基本的法律逻辑是，用户通过用户协议使用免费服务，产生的信息内容和使用记录则授权互联网企业免费永久地使用。这不仅使互联网信息脱离了信息生产者的控制，也确保了在线信息池的不断扩大，保证其战胜传统的文化工业。互联网企业通过信息入口加强对信息和服务的专属控制的趋势（通过一个账号可以使用硬件、操作系统、浏览器、软件客户端）进一步显示了这种意图。
数字时代的公共资源还可以从公共图书馆的命运加以讨论。公共图书馆被认为是保存传统知识资源的集中象征，但在数字时代这一象征正面临被取代的风险。像Google Book和超星这样的数字图书馆，实际上是某种免费的信息服务。它们通过大规模侵权事先取得对数字作品的利用，吸引到足够多用户后，再反过来同传统出版人谈合作，或者出售副本给公共图书馆。如果读者的阅读习惯被商业力量改变，而公共图书馆缺乏资金对图书进行数字化，那么它们要么依靠同互联网企业的合作（同样需要巨资购买数据库），要么走向衰落。然而，仅仅把公共资源理解为免费信息是一种误解，因为免费信息仍然是有版权限制的，可能只是允许用户消费。只有对公共图书馆的立法上的豁免，才能真正保证一个没有商业因素影响的公共资源，允许人们进行使用和创作。
事实上，中国的公立图书馆一直受到版权的束缚和资金困难，无法向大众提供廉价的数字产品。这提出了一个重要的问题：在数字时代，是否还能有某种知识的公共资源存在？数字形式的图书被认定为一种复制之后，受到版权法的严格限制，以至于图书馆需要经过许可才能扫描成电子书。传统公共图书馆的失败在于它们无法在提供公共服务的同时实现作品的数字传播权利，因为数字作品本身的性质就要求传播，否则价值无从得到体现。如果图书馆复制一本数字作品只给少数人看，那么成本就无法收回，这就解释了为什么私营数字图书馆更有效率。问题的关键还是在于谁有动力生产数字作品，目前的几种模式包括：（1）由私人提供的数字作品汇集到一个公共机构，由公共机构统一运营；（2）公共图书馆购买私人运营的图书服务；（3）纯粹私人的在线图书馆以免费的形式提供服务，但是通过侵权方式确立自身的地位；（4）像百度文库那样通过合理合法的用户协议使用大众作品。互联网的商业模式不断强化后两者，同时使图书馆和在线数据库、信息池等信息形态变得模糊不清。对传统图书馆而言，更加理想的方式可能是像Google Book那样的公私合作，这本身就意味着私营经济渗透至公共领域。像Creative Commons这样的协议只是提供一个防止资本侵蚀礼物经济的法律手段而已，已经无法阻止信息资本主义企业的入侵。公共资源的创新和繁荣最终还是要靠人们非商业化的共享精神。
社交媒体的一个重要功能是聚集人气，同时利用用户发布的内容追踪用户，发布广告，从而实现盈利，还可以从用户之间的口碑推荐获取增值。如上所述，这些用户发布的内容本身就有价值，以至于任何互联网公司都不会轻易地同他人共享。同时，社交媒体往往和其他服务捆绑在一起，当众多用户被网络效应吸引过来之后，向他们提供更加个人化的商业服务可能更有利可图，从而降低了社交媒体的重要性。
互联网公共空间除了互联网企业以外，也是大众共同创造的。互联网企业深知这一点，所谓“众包”模式说明的就是如何利用群众的智慧打破传统企业的界限，从而获得更多的灵感和资源。它们会通过诸如礼物经济、分享、公共生产这样的话语激励大众在网上生产更多的信息，但最终源自信息的广告或增值收益却被互联网企业占有，即在一个处处布满广告和商业化的网络空间中，很难为非金钱的社会伦理实践寻找到根基。
新经济的出现产生了诸多复杂的新型劳动和生产关系。例如，随着生产工具的普及化，能够为互联网企业工作的就不仅仅是它们的雇员，以及中小开发者，更多的是网民大众在利用他们的闲暇时间为互联网获取价值。大众的劳动有多种形态：用户自创内容（UGC）、博客、字幕组、粉丝文化、游戏代练，它们都成为新经济价值链条上牢固的一环。问题在于，大众的劳动（而不仅仅是使用）为互联网价值的提升做出了贡献，却无法分享由此产生的价值。
互联网作为新兴经济一直在三线作战：（1）与政府部门抗争，希望减少信息流通审查；（2）与旧商业利益抗争，希望获得更多的免费内容；（3）与同行进行不正当竞争诉讼，以强化对自身控制的数据信息的使用权。如果说（2）标志着生产方式上互联网的“非法”兴起，那么对用户创造信息的免费、排他和永久使用则是通过用户协议进行的“合法”行动。将上一节分析的财产权利和本节提出的劳动结合在一起，就不难发现新经济蓬勃发展的实质。
互联网无疑带来了一个生气勃勃的公共领域，因为有了信息技术，人们得以从日常工作中解放出来，共同关注公共事件，或通过互联网集聚力量努力实现个人或群体目标。本文试图表明，现有的公共领域并不自足，不仅受制于政治力量，也在兴起过程中受到商业力量的侵蚀，这构成了网络公共领域的经济基础。政治力量和商业力量相互渗透，共同希望实现网络空间的掌控。前者从某种意义上来说依然没能把握互联网和信息传播的实质，从而按照工业经济模式在规范网络传播秩序上走极端。互联网的诸多服务和架构是按照资本的意愿塑造的，而非按照某种政治逻辑。人们在批评政治力量的同时容易忽视商业力量对网络空间在微观上的塑造，从而忽视了这种塑造给真正公共领域带来的架构性伤害。
△互联网与商业活动
按照某种极端版本的论述，网络空间中并不需要社会契约，只要有商业契约即可。大众通过用户协议获得免费信息服务，互联网企业作为交换则不断搜集个人信息，将所有人变为其自给自足的免费劳动力。更主要的是，互联网企业还能垄断对网络知识的使用，威胁到公共资源的（再）生产。本文就介绍了信息如何应信息资本主义的需要不断生产、聚合、分析、出售，最终产生价值。
必须看到这一新型资本主义形态产生和发展的历史意义。独特的产权结构在冲击传统的法律观念和制度的同时，帮助普通人更好地实现权利，增强能力，促进公共领域的生长，约束公权力并战胜传统文化工业。然而一旦互联网的兴起不可避免，并逐渐涉及人类生活的诸多方面，就有必要反思信息技术本身的局限。
盲目依赖私人拥有的信息技术对维护公共领域是不够的，我们还需要某种社会契约加以平衡。这一社会契约未必需要自上而下推行，而和商业契约一样是自下而上的。复兴社会契约要求恢复和承认被市场经济和商业价值掩盖了的诸多社会伦理实践，例如互助、礼物经济、分享和自我管理。它们不需要向资本低头，从而不会按照某种符合资本利润最大化的商业模式进行架构设计，而纯粹是从人的需要出发，专注于公共资源的生产。
△互联网思维
大众是网络时代公共资源生产的主力，他们具备了这样的能力和工具，问题只在于如何为他们提供制度、法律和技术上的保障。政府仍满足于通过像“文化共享工程”这样的web1.0方式传播文化产品，而忽视了web2.0时代大众的创造力。在互联网的各个层面都倡导开源的理念可能对一个繁荣的公共领域更加有利。
《探寻网络法的政治经济起源》
第一章 信息财产与劳动
信息资本主义如何重新定义“财产”（上）信息资本主义如何重新定义“财产”（下）大数据革命的商业与法律起源互联网与公共领域：财产与劳动的视角什么是数据主权？虚拟遗产风波：一篇小说 第二章 创新中的知识财产中国数字版权的商业起源重新审视“互联网的非法兴起”字幕组、版权经济与共享通过改变互联网架构保护知识产权？一场迟到的争论，但未必是悲剧谷歌数字图书馆的文化战争数字时代文化发展的逻辑3D打印的知识产权之维智能手机专利战带来的启示 第三章 隐私、声誉与安全北京一卡通与隐私数字时代隐私的终结？重构隐私与隐私权？网络隐私ABC：隐私如何重新定义，法律如何回应名誉侵权的网络理论中国语境下的声誉信息平台失真网络安全与互联网架构移动互联网时代的自由、隐私与安全 第四章 竞争法的新问题法律如何适应高速变化的互联网行业？互联网企业竞争的演化Robots协议与不正当竞争网络中立在中国 第五章 立法与监管中国互联网立法的思路探源辨析“微信十条”国家互联网信息办公室：协调还是管理？大数据的兴起对法律实践与理论研究的影响网络传播秩序、谣言与治理社会化媒体的暗面网络推手与政府管理网络实名制：目的、机制与效果网络实名制：赞成与反对 第六章 从比特到原子“分享经济”的法律规制如何监管分享经济——以专车为例从终端设备到网络应用的技术史“连接一切”：论互联网帝国意识形态与实践
本书收录了我在过去六年中在报纸、杂志、博客等媒介上发表的40篇文章，严格说来不是纯粹学术论文，在语言风格上也力求将一些基本道理以深入浅出的方式表达出来，突出问题，以便让更多的读者理解信息经济和法律之间复杂的关系，特别是从政治经济角度观察互联网是如何需要法律做出适当回应的。同时，它也是我正在写作的一本中国互联网治理专著的副产品。在繁忙的日常工作之余，这种通俗的写作方式能帮助自己密切关注互联网在中国和世界的快速发展，不断积累、更新视角，以便更好地理解过去二十年中信息技术变革如何扩散到社会生活的方方面面。
曾经的发表信息标注在每一篇文章后面，供读者查找、引用，感谢这些媒体和杂志提供的宝贵机会，让我得以不断思考。感谢身边同样关注互联网法律问题的学友们，这里无法一一列出他们的名字，我总是在文章初稿写完第一时间发给他们批评，自己也在平时和他们的讨论中获益匪浅，在信息爆炸年代，有人能花时间阅读自己的文章本身就是一种幸福。感谢我的家人在生活上无微不至的照顾和支持，他们是我不断前进的动力。最后特别感谢上海财经大学出版社总编室副主任李志浩先生，他欣然提出出版本书的计划，并一直关注编辑出版过程中的诸多细节，没有他的帮助，本书不会以这样的面貌出现。