法律人与法治——《普通法精要》课程侧记之三
法律人与法治
——《普通法精要》课程侧记之三
李佳楠
小·引
4月末，北京在短短数天之间，跳跃式的升温，夏至未至，春意阑珊。因为白天来得早，到了九点钟上课的时候，教室里已经洒满了温暖的阳光。同学们刚褪下长衣长裤不久，设在周末的课堂显现出轻快和明媚的气氛。
张耀良大律师就在这种明快的色调中进入教室。浅色衬衣，金丝眼镜，银白发色，轻装简行。他没有用流行的幻灯片，只偶尔板书，大部分时候是颇为传统的讲授，一改实务界律政精英高效率、强规范带来的可能的压迫感。谆谆教导，透着拳拳之心，预示了一次兼具精湛学理洞见与深切人文关怀的普通法课程讲授。
张耀良大律师从三个方面切入课程，分别是：
一、普通法法治理念
二、法律程序
三、谈律师
一、普通法法治理念
首先，对普通法法治理念的讲解，追本溯源至13世纪大宪章的颁布。这一本应积满历史尘埃的文献，因其是某些公认的法治理念之滥觞，而得以历久弥新，永垂不朽。其中若干条目，至今仍在使用，是不可置疑的存在，近在法治的基础。大律师举出大宪章第20、38、39、40条为例：第20条规定了正当程序原则，并对证据使用的公正性做出规定；第38条要求法官在做出裁决时以事实为依据，而不应受个人主观偏好的影响；第39条确认了每一个独立的个人均有不受人身、财产侵害的基本权利；第40条强调个人权利的伸张不得延迟。
张大律师认为，大宪章中的规定表现出草拟人的远见卓识。其中保护私产的核心理念，事实上起到了巩固社会稳定的重要作用。因为尊重平民的财产性权利，即是尊重其赖以生活的依据。
这种思想原型，在现代法治理念中得到了具象化。主要表现为：
1.依法执法
2.法律面前人人平等
3.任何人均可进入法律之门
4.法律意见的独立性
5.对人权的保护及免受酷刑权
二、法律程序
以此为基础，在法律程序上，大律师重点介绍了香港的刑事诉讼程序。
在组织架构方面，与内地设有检察院负责专门的刑事检控不同，香港通过律政处下辖的刑事检控组负责各项刑事检控工作。颇具香港特色的是，担任检控的人员往往不是律政处的律师，而是外聘的私人大律师。这种设计，既解决了律政处人手不足的问题，且满足了某些复杂案件对高度专业化人才的需要。外聘人才不但适用于律师，还延伸至法官。香港司法机关工作量超负荷时，常会外聘大律师充任临时法官，任期在一两个星期或一两个月不等。目前香港全职法官不超过200人，而其中90%左右均有实务律师经验；高等法院法官的律师从业经历更不得少于10年。外聘大律师充任临时法官的流动人才制度，除应人手短缺的一时之急以外，更是为在职大律师转任法官提供见习经验、建立人才储备。一旦正式任职全职法官，为避免利益冲突和可能的不公正现象，职业生涯即受到严格限制，一般仅局限于教学和写作。这种制度设计，保障了香港法官队伍较高的职业素养，选拔出了有能力的人，有利于公平公正；而且许多功成名就的大律师出于自我实现的需求，自愿进入法官队伍，捍卫公义、回馈社会。这是法律人对法律的贡献，是普通法的优良传统。
在刑事程序方面，沉默权是普通法中发展最为完善的内容之一。被告选择沉默的情况下，法官必须提醒陪审团被告只是行使自己的权利，不能把沉默当作推论有罪的基础。沉默权也许对警方破获刑事案件构成了障碍，但是在公民的立场而言，沉默权非常重要。无法想象一个不尊重沉默权的法律制度是否还有公平可言？因为任何一个个人，面对公检这个庞大的力量机器，都是渺小的个体，没有与之对抗的力量，唯一的武器就是沉默。面对国家机器支持的强势控方，对辩方的保护成为实现控辩平衡的必然要求。除沉默权以外，普通法中控方还应对辩方展示全部材料、证据且负担举证责任。刑事案件中被告没有证明自己清白的义务，辩方只需证明控方的证据存有疑点，动摇控方的举证就是辩方的成功。
三、谈律师
律师必须得到公众对他的“信”：信任、信心、诚信、对法律的信仰，令社会大众对法律产生信赖。法学院的学生赚到很多钱并不是最大的成就，最大的成就是维持良好的声誉。声誉是保证持续成功，持续得到社会信任的重要因素。声誉一旦被破坏，将很难修补。
香港有事务律师和大律师两种职务，都须遵守律师的专业守则。如若不然，将受到律师组织的处分。张大律师说：“我常表达一个思想：如果律师不想政府插手来管我们，唯一的方法就是我们自己可以好好管理自己，这样政府就没有理由来干预。所以自己严格管理自己非常重要。”
对律师而言，要尊重每一位客户，将其当作独立、特殊的客体来认真予以服务。找大律师打官司的体验可能终身影响着客户对法律的信心。如若社会不再相信律师，不再相信法律，就会寻求法律以外的手段解决问题，那么后果将会不堪设想。律师的任务是协助法庭伸张公义。认为律师帮助客户打赢官司是出于自私的动机，帮助坏人洗脱罪名，逃脱法律的制裁，是一种不公正的误解。替非重罪的嫌疑人争取更好的结果符合公义的要求；排除警方刑讯逼供、非法取证的案件裁定同样符合公义的要求。这促使我们的社会采纳文明和人道的法治方法，而非诉诸暴力。
上午的课程结束后，下午迎来了三位年轻大律师欢脱的节奏。潘熙资深大律师、叶海琅大律师、黄宇逸大律师为我们讲解了香港司法复核与基本权利之保障。这部分内容与实务案例紧密结合，涉及许多社会边缘群体的基本权利问题。社会生活的多元化使得具有普适性规范特征的法律在实际适用过程中存在诸多不可思议的争点。对我们而言，实务情况的变化多端，既扫荡了思维的盲区，更坚定了通过法治尽力保护少数人权益的信念。
香港的司法复核指由高等法院原讼法庭复核某成文法则或关乎行使公共职能的决定、行动或不作为，在三权分立体制中对行政及立法机构起到制衡作用。司法复核可防止公共权力被滥用，是良好管治的基石。因政治渠道不够畅通、社会整体知识水平提升等原因，近年来香港的司法复核案件逐渐增多。法院应就复核法例是否抵触《香港人权法案》和《基本法》做出裁决，以确保香港居民的基本权利和自由得到全面的保障。
在适用于基本法、人权法及普通法所保障的权利有关的案件中，司法复核的理由主要包括以下四个方面：
不合法 (Illegality)
程序不当 (Procedural Impropriety)
不合理 (Irrationality)
不合乎比例 (Proportionality)
基本权利保障之法例：
法例Leung v Secretary for Justice [2006] 4 HKLRD 211 (2006年9月20日)中，申请人是一名二十岁同性恋者，就《刑事罪行条例》中有关将与21岁以下男子同性肛交订为刑事罪行的条款向高等法院提出违宪审查。高等法院和上诉法庭先后判申请人胜诉，裁定没有足够理据支持异性合法性行为年龄限制是16岁，但同性合法肛交年龄限制是21岁的不平等待遇。
法例Chan Kin Sum v Secretary for Justice [2009] 2 HKLRD 166中，两名在囚人士及一名立法会议员不满香港法例第542章《立法会条例》禁止在囚人士投票，申请司法复核。高等法院原讼庭裁定申请人胜诉，并指出香港居民的投票权受《基本法》第二十六条的保障，不应被剥夺。
法例 W v Registrar of Marriages (2013) 16 HKCFAR 112 (2013年5月13日)中，申请人在公立医院进行男变女的变性手术，其后她与男友拟于婚姻登记处注册时被拒，遂提出司法复核，挑战婚姻登记官的决定。在被高等法院原讼法庭及上诉庭以现行《婚姻条例》对于“女士”及“女性”的定义尚不完善为由驳回起诉后，申请人上诉至终审法院，终审法院一致支持申请人的主张，并同时做出暂停执行令，给政府一年的时间立法。
法例Fok Chun Wa v Hospital Authority (2012) 15 HKCFAR 409 (2012年4月2日)中，申请人因医院管理局根据港人内地配偶的居留资格向其所处类别的产妇征收更高的费用，有违平等待遇权利的原则提出司法复核。原讼庭、上诉庭及终审法院都判申请人败诉。马道立首席法官提出，在考虑相称性时，与基础概念或核心价值(core value)相关事项应适用最少损害测试（the minimum impairment test）；与社会经济或一般政策相关事项则应适用明显没有合理基础测试 (the manifestly without reasonable foundation test)。法院一般不会干预政府就社会经济方面制定的政策和措施，更不会探讨政府有没有更好的方案。
法例Kong Yunming v Director of Social Welfare (2013) 16 HKCFAR 950, 17 December 2013中，申请人因婚配原因获批单程证来港后，因配偶去世申领综援，社会福利署以其居港不足七年，不符合政策规定的申领资格为由拒绝。原讼庭及上诉庭都判申请人败诉。终审法院裁定七年居港要求不合乎比例，不当地限制了香港居民依法享有社会福利的权利。
可以看出，香港司法复核涉及社会生活的方方面面，公民权利之林林总总。香港自由开放的地域特征，发达成熟的资本主义经济，使诸多法例染上了“只有想不到，没有看不到”的奇幻色彩。在case study的过程中，大律师时常发问同学们关于同主题案例在内地可能的处理情况，更擅长宏观讨论的我们在这些细小的问题上则往往有些招架不住。内地关于同性恋权利的问题至今尚显禁忌，对变性人、跨性别群体更是视若隐形；在囚人士投票权利的实现问题似乎从未浮现于我们的脑海，司法与行政的界线更是象牙塔中不可闭门造车的议论。既然实践是检验真理的唯一标准，走在发展前列的香港无疑给予我们更多的经验和启迪。就我而言，最大的获益莫过于，时刻提醒自己任何一个“理所应当”的思维进路都可能湮没少数群体的潜在诉求，司法有必要为行政管理“见招拆招”式的“政策圈地运动”划好界线，以便为个体权利的保护坚壁清野。这一过程中，法律人养成的既开放又严谨，既包容又独立的心态，将是法律职业群体以至整个社会都受用不尽的精神财富。
责任编辑：韩笑
技术编辑：一颗甜菜