法意访谈｜十九大中“法治”表述有何新变化？听侯猛老师怎么说
法 意 导 言
十九大报告共有55次提及“法治”，提出了建设中国特色社会主义法治体系、法治国家的总目标，坚持全面依法治国成为新方略。十八大以来，民主法治建设迈出重大步伐，法治政府建设稳步推进。从十九大报告中，我们看到了接下来五年的法治蓝图。法意读书有幸邀请到北京大学法学院侯猛老师与大家一同探讨十九大报告的新目标、新方略、新蓝图。
访 谈
访谈开始前，侯猛老师先指出，一个人基于不同身份对于十九大报告所应秉持的态度应当是不同的：如果是一名中共党员，应当认真学习十九大报告，在思想和行动上与中央保持一致。如果是一位政策宣传者，需要对十九大报告进行政策解读，让更多人的人知晓。作为一名法律研究者，则需要关注十九大报告中有关法治部分表述的变化、政策制定的背景。侯猛老师表示，将主要作为法律研究者来分析十九大报告中相关法治政策出台的前因后果和可能的影响。
您认为这次报告表述变化的意义是什么？
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从十三大提出加强社会主义法制建设，十五大提出依法治国，建设社会主义法治国家，到十八届四中全会提出全面推进依法治国，再到如今十九大的全面依法治国，中央文件中的每一个词都是经过推敲的。
全面依法治国和全面推进依法治国的表述不一样，十九大报告中要成立的小组叫“中央全面依法治国小组”，既不是依法治国小组，也不是全面推进依法治国小组。“全面”推进依法治国曾作为副词出现，而在“全面”依法治国中作为形容词使用，区别并不只是去掉“推进”那么简单，因为语词转换背后自有一套政治逻辑，各位可以再去推敲琢磨。
您觉得哪些改变促进这一提法的变化？
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直接原因是从十八大以来，过去五年的法治工作已经在全方面推进，包括推进法治国家、法治政府、法治社会的三位一体建设。现在，想把过去全面推进的做法进一步用概念固化，不仅是在力度上，而且更侧重在广度和深度上更加全面。另一方面，在概念进一步提炼简洁以后，政策宣传的效果产生不同。举个例子，关于中国特色社会主义理论，表述的变化是从“建设有中国特色的社会主义理论”到“中国特色社会主义理论”。语词的改变说到底是历史变化的产物。语词不能改变历史，但是可以振奋人心，深入人心。
二、合宪性审查
合宪性审查
深化依法治国实践，全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治，推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导。加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。
您认为合宪性审查的主体与对象是什么？
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合宪性审查这个词第一次在党的全会文件中出现，具备历史意义。但我们的合宪性审查机制，其主体就是全国人大常委会的备案审查机制。合宪性审查就是合法性审查。因为全国人大及其常委会是法律制定机关，自己制定的法律出了问题，不需要通过合宪性审查，直接修改法律就可以了。因此我国合宪性审查的对象是：法律以下的规范性文件，包括行政法规和地方性法规。
另外，十九大报告的表述是“推进合宪性审查工作”而不是“建立合宪性审查制度”。所谓推进工作，指的是我们已经有了，不需要建立新的宪法审查制度。最近学界又开始介绍现代西方国家的宪法法院或宪法委员会等制度，这只具有学术意义和参照意义。
我们的备案审查制度，在《立法法》中已有专门规定。如果国家机关就规范性文件制定问题出现冲突，就可以通过《立法法》规定的机制来解决。公民当然可以提出一些意见和建议，比如利用快递等方式寄给全国人大常委会。但公民不是提请审查的主体，因此更多是作为信访的方式来对待。工作人员可能会对其进行回答，但即使回答了，也不能作为组织意见或官方的正式意见。当然，工作人员也会将信访事项层层报告，交由官方来决定是否启动备案审查制度。
您认为党与宪法是什么关系？
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党领导人民制定宪法，党也必须遵守宪法，这已经写入党章。这一表述既肯定了党的领导作用，也肯定了宪法自身的价值。这一表述相比政治宪法学和规范宪法学都更为凝练，更加直达本质。政治宪法学过于强调宪法的政治属性，容易否定、淹没宪法本身的价值。我们应当承认宪法本身有其规范性价值，同时也必须关注到宪法背后人民的力量、党的作用。
在中国，从一定意义上来说，开党代会要比开全国人大会议影响要大，党章比宪法的作用要大。这是一个事实问题。而现在的表述：党领导人民制定宪法，表明党的主导权，但是制定以后，党又必须遵守宪法，说明党要受到宪法的约束。二者之间存在某种相互制约的关系。这一表述至少在逻辑上是很严谨的。
您能谈谈合宪性审查的现状吗？
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2004年，全国人大常委会设置法规备案审查工作室，专门负责行政法规、地方性法规、司法解释的备案审查，依法纠正其中可能存在的违宪违法问题，进行合宪性审查的工作。但在行政级别上只是一个处级单位，的确在实际工作中会出现不能有效审查的问题。
（《立法法》第三十二条 国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民检察院做出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之间认为对方做出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院做出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。武汉大学法学院教授秦前红对此解释道：“对于’要求’，法工委基本上每个都必须回复，怎么处理、为什么这样处理。如果对于组织、公民的所有建议也采用同样办法，恐怕力有不逮。”[1]）。在实践操作当中，对于人民群众来的建议，是按照信访的一套机制处理的。
目前，我国合宪性审查制度主要适用的主体是国家机关而不是公民。例如，最高人民法院院与国务院的国家税务总局就某个条款有争议，或者国家税务总局与某某省人民政府的相关规定不一致，两者之间冲突如何处理？这在《立法法》中是有明确规定的[2]，行政法规和地方性法规的冲突，先由国务院来决定。国务院和最高人民法院有冲突，可以提请全国人大常委会来处理。
但在法律实践中，我们并没有一个正式的“违法——废除”机制，例如直接由全国人大常委会宣告无效，而更多是采取协商方式。有问题，先商量。全国人大认为国务院的行政法规有问题，先对国务院提出建议，有权机关可以自行修改废止。例如，2003年的孙志刚事件［3］。
再比如《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》限制公民人身自由的规定违反了《立法法》第八条所设定的只能由法律规定的事项。行政法规违反法律的情形，本应该激活违宪审查制度（99年已建立）。而最后的做法，肯定还是上升到了中央政治局了，由中央政治局来协调人大和国务院。按照法律规定，应当由人大来进行合宪性审查。最后的解决方案，是国务院于2003年6月份出台新的《社会救助条例》取代收容遣送制度，社会救助站取代原来的收容遣送站。同年8月1日，国务院正式自行废止《收容遣送办法》。
从这个例子中可以看到，中国的合宪性审查有自己的特点：以协商为目的。相比西方的议会，执政党、在野党相互制约，中国人大没有党团，没有反对党，出现问题通过协商解决：一是人大内部协商，另外，人大和国务院出现冲突也是按照协商的方式解决。通过协商民主来解决合宪性审查问题，这可以说是“中国特色的合宪性审查”。
这是否意味着具体条文的规定处于“沉睡”状态？
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条文制定还是有意义的。因为如果没有这个制度，连协商机制都不可能建立。在组织社会学中，制度性规定和制度性运作出现背离，这是常态。中国虽然在立法上规定了审查程序，但实际上是另一套做法，即先通过协商的方式告知有关机关，解决了就公开，解决不了或者不解决的，会在内部发函，但不会公开向社会公布。
当然，由于受到媒体传播力度的影响，公民提出的意见，人大机关会很快吸收，并通过内部权力沟通运行机制来解决法律冲突问题。但这仍然是协商解决，而不是由备案审查机关宣告撤销的方式。
例如，杭州市民潘洪斌被拱墅区交警大队民警处以电动自行车扣留的惩罚。交警部门的法规依据是《杭州市交通安全管理条例》第48条第1款。但全国《道路交通安全法》第89条明确规定，行人、乘车人、非机动车辆驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款。而《杭州市道路交通安全管理条例》作为地方法规，却在这种情况下赋予了交警部门可以做出扣留非机动车的行政强制措施，显然与我国的《行政强制法》第11条第1款规定，“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得扩大规定”，产生了明显冲突。
三、监察体制改革
监察体制改革
2017年1月，北京、山西、浙江三省市监察委员会分别成立，标志着监察体制改革试点工作取得了重要的阶段性成果。近日，中共中央办公厅印发《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》，部署在全国范围内深化国家监察体制改革的探索实践，完成省、市、县三级监察委员会组建工作，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。
您怎么看监察体制改革对宪法的影响？
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监察委员会的成立属于宪政体制的变动，必须要通过修宪来完成合法性的工作。之前反腐有“双规”，但这不是法律所赋予的强制权力。监察体制改革的目的之一是把“双规”做法合法化。监察委员会现在有调查权，这一权力主要是从检察院反贪反渎部门分出来的，而今后检察院的职权更多集中在起诉权。
您认为监察委员会的权力是司法权还是监察权？
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关于监察委员会具体行使什么权力的问题，我认为带有司法权性质，至少是准司法权。但作为独立的监察机关，可能的表述是监察权。目前官方人士认为监察委员会不是司法机关，但从监察委员会的实际运作来看，这一机构既是监察机关，又是司法机关，带有双重属性。
为了更好明确监察委员会的定位，华东政法大学童之伟教授提出应当首先制定《监察委员会组织法》，因为其他中央国家机关都是有组织法的，例如国务院组织法、法院组织法和检察院组织法等，我对此完全赞同。而且《监察委员会组织法》应当在修宪之前完成，或在同时完成。
四、全面依法治国领导小组
您怎么看待成立中央全面依法治国领导小组的设置？
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中央全面依法治国领导小组的设置有两个背景：第一，中央全面依法治国领导小组，与2013年12月成立的中央全面深化改革领导小组高度匹配。中央深化改革小组下设经济体制和生态文明体制改革、民主法制领域改革、文化体制改革、社会体制改革、党的建设制度改革、纪律检查体制改革6个专项小组。其中社会体制改革小组又称为司法改革小组。司改小组的办事机构主要设在中央政法委员会下。这一轮司法改革的重大措施，主要是由司改小组推进的。全面依法治国领导小组将会在司改小组的基础上建立。
第二，至少过去十年以来，地方各级已经建立了依法治国领导小组：依法治省领导小组、依法治市领导小组、依法治县领导小组。如依法治省领导小组组长是省委书记或者省长。小组办公室一般是正厅级单位，办公室一般设置在各省的政法委员下面。当然也有特殊的情况，如广东省依法治省领导小组是设在广东省省人大常委会下面。
在这个意义上来说，依法治国领导小组的设立不是横空出世。但注意的是这次在中央设立全面依法治国领导小组，加了全面二字，表明会在现有司法改革小组基础上职能更为全面，全面的内容包括立法、行政、守法等。
中央全面依法治国领导小组以及司改小组作为议事协调机构，其作用就是协调对接。例如，有关法官管理的改革，单凭法院自己来解决肯定不行，因为这涉及到人、财、物等多项内容。人的部分要找党委组织部门和编制部门，财的部门要找财政部门。物的部门例如办公设备、土地划拨之类的事项，要找国土资源部门、发改委等政府部门来审批。一项改革只要涉及到人财物，就会需要各个部门共同解决。这时就需要有一个负责协调的组织，所以领导小组的作用就发挥出来了，它作为一个议事协调机构，以前往往是个临时机构，现在要把它实体化。
既然有国家机关，为什么还需要协调？
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因为我们是两套体制，党的体制与国家体制，这两个体制总是要有对接。有时候党的部门不能直接对接国家机关，或者需要同时协调党的部门和国家机关，所以要有类似这种议事协调机构。
这个小组的成立对党部门和政府部门的对接有什么意义？
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新修改的《中国共产党党章》增加了“党是领导一切的”表述。一方面，中国共产党在各部委设立了党组，以便加强党对各国家机关的领导。另一方面， 党管人事，通过干部任命来实现党对国家机关的领导。而通过设立小组进行事务管理，也是党的领导的体现。小组的设立，能够更好地把党的体制和国家体制更好地对接，是加强党集中统一领导的一项基本措施。作为研究者，我们要着力去研究这些做法的实际运作过程和实际效果。
五、协商民主
协商民主
发挥社会主义协商民主重要作用。有事好商量，众人的事情由众人商量，是人民民主的真谛。协商民主是实现党的领导的重要方式，是我国社会主义民主政治的特有形式和独特优势。要推动协商民主广泛、多层、制度化发展，统筹推进政党协商、人大协商、政府协商、政协协商、人民团体协商、基层协商以及社会组织协商。加强协商民主制度建设，形成完整的制度程序和参与实践，保证人民在日常政治生活中有广泛持续深入参与的权利。
十九大报告中提到发挥社会主义协商民主重要作用，您怎么看待协商民主？
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协商民主是中国法治的一大特色，我国的选举制度不是多党制选举，选举民主的背后是协商，协商涉及各方面：政治协商、政党协商、人大协商、政府协商、人民团体协商，这是都是很有中国特色的。
从协商中，我们会看到中国传统文化中“和”的影响。我们虽然也是进行选举民主，但选举民主是以协商民主为前提的。并不是像西方国家那样，对选举权利的自主性如此强调。西方的个体权利自主性的思想有其存在的土壤。其背后强调的是个人权利和个人责任的统一，人要对自己的行为负责。这实际上是源自于基督教传统，因为神爱世人，不分贵贱。因此，才需要平等的观念，所有人都是平等的。但西方个体主义思想移植到中国之后就水土不服了，成了单方面强调权利，忽略了责任，强调个人权利达到极致就是极端个人主义。人类学家阎云翔在《亲密关系的变革》一书中，就给出了很好的例证。
因此，就个人偏好来说，每个人的立场有所不同，多数人还是喜欢自由、平等、选举自主。但从国家治理来看，选举民主的背后，还是需要协商民主的。
脚注
[1] 南方周末记者 滑璇 南方周末实习生 曾雅青《备案审查：做实立法监督》2017年10月12日 第十四版
[2] 《立法法》第九十五条第二款：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”
[3] 2003年3月17日晚上，任职于广州某公司的湖北青年孙志刚在前往网吧的路上，因缺少暂住证，被警察送至广州市“三无”人员（即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员）收容遣送中转站收容。次日，孙志刚被收容站送往一家收容人员救治站。在这里，孙志刚受到工作人员以及其他收容人员的野蛮殴打，并于3月20日死于这家救治站。
受访人简介
侯猛，北大法学院副教授、博士生导师，研究方向为政法体制和司法制度，《法律和社会科学》执行主编。相关代表作《当代中国政法体制的形成及其意义》（《法学研究》2016年第6期）。
图｜来源于网络
采访： 贺朝 袁伊劲 林溢呈 高莹
责任编辑：胡海娜
技术编辑：吉日