邵六益 | 出轨何以成为问题？

邵六益老师

（图片来源：http://www.law.muc.edu.cn/quanbuzhigong/2017/08-09/76.html）

法意导言

曾经沧海难为水，除却巫山不是云。

取次花丛懒回顾，半缘修道半缘君。

——元稹《离思五首·其四》

爱情是如何成为婚姻的基石的？婚内出轨又是如何变得不能容忍的？法律是否应该恢婚内出轨入刑的规定？今天是情人节，法意想和大家聊聊爱情、婚姻和法律，祝愿大家爱情甜蜜，婚姻幸福，家庭美满。

出轨何以成为问题？

作者：邵六益

人类的历史就是一部出轨的历史，有位作家还列出了一份长长的名单：克林顿、帕瓦罗蒂、查尔斯王子、爱因斯坦……在情人节这样的日子里，引述这样的文字似乎有点煞风景。不过，如果我们愿意的话，的确还可以往这份名单添加很多你我熟悉的名人，文章、林丹、陈思诚、李小璐……毫无疑问，出轨在某种程度上成为了那些名人的人生污点，婚内出轨也可能为他们的婚姻罩上了阴霾。

但是，出轨，并不从来就是一件大事，也不必然导致婚姻的失败。在人类社会早期，感情上的忠诚、性关系上的排他和独占都不存在，没有出轨的概念；后来进入到男性出轨为常态的阶段，此时的“婚姻法”更多是禁止女性婚内出轨；只是在很晚近的时期，出轨才成为婚姻中难以接受的事情，成为离婚的当然理由。我们要问的是，这种变化是如何产生的？换句话说，出轨，何以是问题？

根据恩格斯在《家庭、私有制与国家的起源》的分析，在文明时代之前，人类社会的家庭模式经历了从血缘家庭到普那路亚家庭、再到对偶制家庭的时代。尽管性关系的禁忌越来越多，但是性关系还不是一对一的，也就不存在“（婚内）出轨”的说法。在我们欣赏的许多描述西方早期的影视作品中，偷情经常是必备的调剂。我们所熟悉的、强调（单方面）忠贞的婚姻形态，其实是私有制的产物，对性关系的类似“洁癖”的要求，其实是为了保护婚姻背后的财产所有关系。那么，这种婚姻制度要保护谁的财产？

当然是在当时的生产条件下最有生产效率的人。在人类社会经历几次大分工后，男性在生产中更有效率，生产力的变化导致了生产关系的变化。男性的社会地位开始上升，他们要求保护自己通过劳动所获得的财富。过去的母系社会结构决定了其继承制度难以承担这样的使命，母系社会由此逐渐过渡到父系社会，家庭的财产开始由男性的直系后裔继承，由此需要保证一个家庭的子嗣是男性的血脉。由于当时没有避孕的技术，女性的出轨很可能会导致子嗣血缘的混乱，所以一定要防止女人出轨。

但是，男性出轨本身不会带来什么问题。即便男人在婚外性关系中有了孩子，也不会对这种财产制度产生颠覆性的影响，会有一系列的制度去解决这个问题。总之一句话，在以男人为主导的传统社会中，男人出轨不会导致财产继承制度出现危机，而防止女人出轨则是保护男性的财产权的必需。

马克思与恩格斯在工作中

（图片来源：http://www.cwzg.cn/theory/201710/38849.html）

实际上，有权势的男性会很有动力在婚姻关系之外去获取更多的性资源，他们的配偶则不能对此提出异议。无论是后宫迎来新小主，还是大宅门内迎来又一房姨太太，原先的夫妻关系不会破裂。如果有哪一位女性将感情看得太重而无法接受丈夫纳妾的话，便属于“七出”中的“嫉妒”的表现了，把感情看得太重的“尤物”注定要过悲惨的生活。对于女性来说，她会不会因为丈夫出轨受伤害？当然会，尤其是重感情的女子。但是大多数女性在当时或许不会有这样的体验，绝大多数人对婚姻本来就不抱有情感的奢望。

越剧《梁山伯与祝英台》

（图片来源：https://www.youtube.com/watch?v=735lFWwWyU0）

传统社会生产力低下、人的平均寿命很短，人们必须得早婚早育，某些时期曾实行过“女子十五不嫁，家人坐之”的婚姻制度。对于早婚的男女来说，即便你再成熟，十三四岁时并不会理解婚姻的真谛，也无法知道谁是合适的婚配对象，所以婚姻一般是由父母做主的。父母在包办子女婚姻的时候，只能根据自己的间接经验去推断两个小孩子是否合适；他们要考虑的是对方的家世，男女双方有没有感情是无所谓的。想起苏力老师在分析“梁祝”时的一个“梗”，马员外家在迎娶祝英台时，允许新娘子去拜祭前男友梁山伯，不是因为马家多么通情达理，而是因为马少爷根本不熟悉英台，在婚前没有啥感情期待，也就不会有爱情中通常所具有的嫉妒心。

组建家庭乃是为了承继香火的，小夫妻有感情自然最好，没有感情也没关系。夫妻生活圈是分离的，相敬如宾这种状态是古人所追求的，soul mate只是极少数文人墨客的理想而已。对于普通人来说，维持生计已属不易，没有多少时间去谈情说爱，谁都不会矫情地问，你到底是不是只爱我一个？给家族生几个孩子，然后你爱干嘛干嘛——当然女人还是不能出轨的。男人因其貌其才其财的缘故风流倜傥、人见人爱也不妨碍夫妻恩爱，只要不撼动夫人的正房地位就行。比如，皇帝所有的孩子都要认皇后为“母后”，大户人家妾所生的孩子也要认正妻为“嫡母”。

无爱的婚姻不是中国社会所独有的。根据恩格斯的精辟分析，在进入到父系社会后，婚姻制度逐步转变为专偶制，即名义上的一夫一妻，对离婚具有很多限制。但资本主义社会所说的“一夫一妻制”是虚假的，男子还是沾花惹草，“淫游婚”才是现实，而且想出各种办法来限制女人。但是女人门也不总是逆来顺受的，她们可能会有各种形式的“情人”。也就是说，不对等的专偶制产生出了一对矛盾：明面上是光鲜的丈夫和备受压抑的、被冷落的妻子，背地里则出现了妻子经常性的情人。

尽管当时的社会对妇女的婚外性行为屡加限制，但最终无法杜绝，为了确保社会关系的稳固，只能选择一个妥协的方案：无法在事实上保证血统的纯正，那么就在法律制度做一个拟制吧。《拿破仑民法典》规定，婚姻关系存续期间诞下的婴儿，视作丈夫的孩子，这也是大多数国家所通行的规定。这是一种拟制，并不代表大家心里对婚姻与爱情有多少信心。无论是新教国家，还是天主教国家中，结婚都与爱情没有必然的关系，而是为了实现财富或者象征财富的增殖。恩格斯还敏锐地发现，在一定的时期里，“爱情”只能从描写贵妇人与骑士的情诗中发现：爱情只能发生在情人之间。当然，那时的婚姻也不是爱情的坟墓，因为步入婚姻的两个人之间不需要有爱情。

建国后颁布的第一部法律《中华人民共和国婚姻法》

（图片来源：http://dangshi.people.com.cn/GB/17651321.html）

有趣的是，按照恩格斯的理解，爱情却可以在无产阶级的婚姻中发现。因为无产阶级一无所有，他们结婚不是为了扩大彼此的社会关系网，也不是为了保证自己家族的财产继承，而是为了真爱。也正是爱情的存在，避免了在共产主义时代因为解放女性而带来性关系的紊乱，大家会因为爱情而专一。

理想的婚姻便是建立在爱情的基础上的，而在爱情消失后，婚姻也就没有存在的必要了。婚姻以爱情为基础就成为了很多社会主义国家立法的基本逻辑，革命导师还告诉我们，不以结婚为目的恋爱都是耍流氓。婚姻，开始与爱情联系起来；婚内出轨本身意味着爱情的死亡，进而也成为婚姻的定时炸弹。但是我们都知道爱情是靠不住了，婚姻是爱情的坟墓，埋葬了爱情的婚姻还要不要继续？是的，恩格斯也的确说过这个，他还说男人的感情更容易变化。但是在恩格斯的理解中，以爱情为基础的婚姻并不会使得女性遭遇太多的歧视，因为在一个真正的社会主义社会，财富和权势没有阶级之别，男人的财富是大体上平均的，那么也就不会存在年轻女性为了金钱与年长的男性结婚的情形——这是当下最常见的；所以结婚二十年没有感情而离婚的五十岁夫妇，他们都只能去找一个与自己年纪相当的异性。

不过，中国古代将婚内出轨入刑，不是因为中国人很早就把爱情与婚姻绑定在一起；新中国将大部分的婚内出轨“去刑化”，更不是因为我们认为婚姻与爱情无关。

中国古代的律法大都将婚内出轨当作是犯罪。如唐朝律法规定，“和奸者，男女各徒一年半；有夫者，徒两年。”民国时期的法律还有类似规定，“有夫之妇与人通奸者,处二年以下有期徒刑,其相奸者,亦同”。直至今日，台湾地区的法律还保留了婚内出轨入刑的规定。我没有找到“立法理由”记录，但是可以推断，这样的规定还是以保护男性的财产继承权为宗旨的。这个可以从侧面去证明，一方面有对“和奸”的惩罚，另一方面又不反对男性纳妾、嫖娼。所以，反对的不是婚内出轨本身，而是害怕婚内出轨所带来的子女血缘不纯，进而使得男性的财产继承制度受到损害。即便社会上反对男性婚内出轨，也是因为男性婚外情中的子嗣的血缘关系不好确认，最终会伤及财产继承制度本身。

新中国法律废除了婚内出轨入刑的规定，主要是从保护人权的角度出发的。爱情与婚姻的关系是我们《婚姻法》的基石。《婚姻法》第32条规定了男女双方离婚的条件，列举了多种情形，如重婚或有配偶者与他人同居，如实施家庭暴力，如有赌博、吸毒等恶习屡教不改的，但这些都是形式要件，离婚的实质要件是“感情确已破裂”。无论是重婚、家暴还是吸毒，只要感情没有破裂，人民法院都不应判决离婚；而即便是第32条没有列举到，只要某些行为会导致感情破裂，人民法院也应该判决离婚。第32条的兜底条款为“其他导致夫妻感情破裂的情形。”出轨与赌博、吸毒、虐待等一样，成为了感情破裂的标志。当男女平等的观念深入人心之后，婚姻中任何一方的出轨都很可能会导致感情的破裂，因为爱情是排他性的，与他人发生性关系，足以表明对配偶的爱并不唯一，所谓的爱情也就失去了根本。

《爱乐之城》剧照

（图片来源：http://wenyi.gmw.cn/2017-02/25/content_23821662.htm）

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伴随婚内出轨现象的增多，尤其是在某些明星出轨事件后，不少人开始呼吁以刑法来规制婚内出轨问题。但这种主张的悖论之处恰恰在于，既要将爱情当作是婚姻的基石，却又不愿承认爱情如流沙一般靠不住。如果你要将爱情与婚姻绑在一起，就一定要接受爱情存在保鲜期的现实。既然法律将爱情作为婚姻的基础，这就决定了法律不可能规定婚内出轨入刑：因为法律或许可以保住你的婚姻，但不可能留住你的爱情；而一旦没有了爱情，这以爱情为基础的婚姻也便不存在了。

”

责任编辑：空二

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