“蛋糕案”：甜到忧伤的“定制幸福”
法意导言
2012年7月，一对同性婚姻伴侣来到位于科罗拉多州Masterpiece蛋糕店定制结婚蛋糕，但该蛋糕店的店主基于自己作为基督徒的宗教信仰，拒绝了该对同性婚姻配偶的请求。在另一家蛋糕店向这对配偶提供了结婚蛋糕后，该对配偶向科罗拉多州民权委员会提交诉状，主张Masterpiece蛋糕店的行为违反了《科罗拉多州反歧视法案》中“禁止对外营业的经营商基于种族、宗教、性别或性取向而歧视顾客”的规定。在州和上诉法院败诉后，Masterpiece蛋糕店的店主将案件上诉到了联邦最高法院。2018年6月4日，美国最高法院九位大法官以七比二做出判决，认定科罗拉多州民权委员会的审查官员没有中立、平等对待Masterpiece蛋糕店店主的宗教信仰，最终判决科罗拉多州民权委员会败诉。由此，集合了美国核心政治冲突的“蛋糕案”成为了国际、国内学界热议的话题。围绕这一话题，本文系作者结合自己的访学生活得出的一些感受，感性理解可能会多于理性认识，希望为相关问题的讨论贡献一个别样的视角。
“蛋糕案”：甜到忧伤的“定制幸福”
作者：孙竞超
距
离美国联邦最高法院判决“蛋糕案”已经过去了一段时间，大家对该案的关注只增不减，有迷惑有吐槽也有相对迅速而冷静的评论，我也从“雅理读书”前辈们分别围绕判决的政治效果、表达自由与性向平等之间的张力以及LGBTQ平权运动等角度展开的评论中学习良多。本案涉及的法律问题其实难点不大，关键问题出在如何认定“拒绝制作同性婚礼定制蛋糕”这一行为的性质上，我注意到，无论是法庭意见、协同意见还是异议意见，基于对案件不同方面的事实的剪裁和接纳，不同大法官得出的判断也不尽相同。经过认真阅读本案判词，我发现了一些被大家遗漏的细节，这些细节则可能会在未来形成一种辩论套路，给法院带来无穷无尽的麻烦——正所谓“自古深情留不住，唯有套路得人心”，关于这个套路，我想再简单侃上两点。
第一点，本案的问题当然不止与“蛋糕”有关，但不得不承认，都是蛋糕惹的祸。本案中涉及的“蛋糕”不是一种普通的商品，而是一种“定制婚礼蛋糕”（custom wedding cake），制作蛋糕的行为本身，无论是被认定为制作者的艺术表达，还是买家婚礼上的“焦点”（focal point），都是高度个性化的，也同时是依赖于各自的买卖行为得以成全的。
根据《韦伯斯特大辞典》，“定制”（customize）的意思是“根据特别说明来建造、组合或变更”（to build, fit, or alter according to individual specifications），然而从定义本身看，“特别说明”本身并不一定只是来自单独的一个个体，“特别说明”之“特别”强调个性化，“说明”则含有意思表达之意。再根据“度娘”的解释，商品的定制服务需要满足两个要求：其一是定制人要有明确的意愿表达，能把自己的意愿充分表达出来以便受定制人能够完全理解，同时要求定制人为将来的扩展做出必要的说明，对将来可能预见到的情况进行补充；其二是受定制人要针对定制人提出的意愿表达做出详细的评估，并表明自己的水平是否能够达到这一要求，对各项条件做出详细的分析，对可能会出现的情况做一般性的预测，对定制人的要求提出自己的看法，直到双方达到融会贯通。通过这一理解可知，定制商品不单单是来自买家一方的DIY（do it yourself），而是买卖双方合作的DIT（do it together）。
Masterpiece蛋糕店店主菲利普斯
来美国一段时间以后，除了看到以往在书本里学到的那种“物质极大丰富，近乎纸醉金迷”的资本主义生活之外，我印象比较深的就是周围形形色色的、高度个性化的定制商品，我私底下把自己的观察戏称为“定制资本主义”。几乎每一个商家都提供某种程度的定制服务，比如化妆品包装上的刻字服务，可以在M&M巧克力豆上添加的个性图案，各种节庆或旅游纪念品，再比如从名片夹到数码产品不等的“哥大周边”，还有各种各样的明星与名牌之间的“合作款”。定制的成本可高可低，定制商品的价格可以贵得可怕，也可以无限亲民，换句话说，在定制商品方面，钱有时不构成限制想象力的理由。一些定制依赖人工，小到我们满大街都能看到的“设计签名”或“简笔画像”，大到量体裁衣的定制礼服以及许许多多的定制奢侈品；如今也有一些定制是通过程序或算法实现的，只有一些技术上的限制而没有价值判断，比如网上预约的刻字服务通常只有字数和字体的限制而没有内容限制等等。为什么美国人如此热衷于定制商品？我推己及人地猜测，一个原因当然是个性的表达与释放，定制商品就像是被打上了一个“某某专属”的标签，这特别符合美国人“人人平等，但人人特殊”（all are equal, while all are special）的气质；还有一个可能的原因是可以享受定制服务中买家的参与感，这与几百年前洛克提到的劳动与财产的关系问题多少类似，在定制服务中，受定制人与定制人共同参与，都是劳动者，共同分享成品所带来的满足感与荣耀感，也共同承担制作失败的风险，即所谓的 “定制商品，货已售出，概不退换”。
回到“蛋糕案”本身，事实上，各位大法官都注意到了定制蛋糕的问题，但出于各自的目的采取了不同的策略。代表法庭发表意见的肯尼迪当然考虑更多的是判决的政治效果：本来这笔买卖应该是你情我愿的事情，至少“买卖不成仁义在”，事情坏就坏在买卖头上戴了一顶“自由与平等”的高帽子，上纲上线了，无论是信教自由、表达自由还是性向平等，都是最高法院需要去维护的权利，哪个都不能得罪，这时候就只能把买卖背后的监管者——州政府推出来当背锅侠了。肯尼迪选择支持了蛋糕店主的信教自由主张，这当然更容易，对比起来，不走寻常路的托马斯大法官主张支持店主的“表达性行为”（expressive conduct），协同意见里还引用了《甜蜜发明：甜点的历史》（Sweet Invention: A History of Dessert）一书来说明婚礼蛋糕传递的信息，莫名喜感。肯尼迪当然注意到了定制蛋糕中买卖双方的共同努力，他的策略是让买卖双方看上去都像是“受害者”：一方面当然是先安抚这对同性伴侣的情绪，肯定他们的权益，但我觉得这恰恰是一种修辞策略，性向平等问题无疑是本案的社会敏感点，但菲利普斯拒绝交易到底是不是因为他歧视同性伴侣还真心不是本案讨论的重点，这个问题实际上最后不了了之；另一方面，他也认为存在“无穷无尽的可能例证”（examples of possibilities that seem all but endless）令虔信宗教的店主拒绝这笔生意，本无可厚非。
问题在于，科罗拉多反歧视法案（CADA）对于“公共供给品”（public accommodation）的定义太过宽泛了，根据该法，任何面向公正销售或任何为公众提供服务的生意场所提供的物品都是“公共供给品”，而宗教豁免仅存在于非常狭隘的“教堂，犹太会堂，清真寺或其他主要用于宗教目的的场所”（CADA，§24-34-601（1））。很明显，蛋糕店提供的服务属于法案中的“公共供给品”，菲利普斯应该按照“标准商业惯例”（standard business practice）提供供同性婚礼使用的婚礼蛋糕——但为了达到这个“标准”，菲利普斯的做法和代价是什么呢？
肯尼迪显然注意到了这个问题，在判词II（A）部分，他将其称为“菲利普斯困境”（Phillips’ dilemma）：一方面，消费者获得商品和服务的权益必须得到满足，另一方面，销售者又不能提供违反其宗教教义的商品，这真的是个死局。对菲利普斯来说，拒绝定制蛋糕的代价有点太高了，从判词中提供的听证会细节来看，整个科罗拉多商业团体都对宗教信仰和虔诚信教者抱有“深深恶意”，首先是怀疑他的信仰本身，认为这充其量是一种修辞，有时候还会成为罪大恶极的借口；退一步讲，即便菲利普斯是个虔诚者，是个好人，为了在科罗拉多州成为一个“好商人”，他也不能按照他的宗教信仰做生意，“如果一名商人遇到法律冲击他个人信仰体系的麻烦，他必须能够妥协”（If a businessman wants to do business in the state and he’s got an issue with the—the law’s impacting his personal belief system, he needs to look at being able to compromise.）；再有一点，也是我格外关心的一点，委员会判定菲利普斯违法的一个根据是，定制婚礼蛋糕上的任何信息都归属于消费者，而不是糕点师，根据肯尼迪的说法，这一点没有在本案援引的其他反同性婚姻案例中被强调出来。很明显，在科罗拉多商业团体代表看来，菲利普斯的选择有二：要么别在这个州做生意，要么“昧着良心”经营下去。更有甚者，按照委员会的逻辑，菲利普斯的工作根本不像他所说的那样是在运用上帝赐予的天赋，也不是在进行艺术创作，没有什么信仰的表达，他能做到的工作，与一台机器没什么区别——或许如果是一台自动售卖定制婚礼蛋糕的机器，就没有这个案子了，谁知道呢？
相比之下，本案中最让我感到失望的部分恰恰是我的“偶像”金斯伯格所撰写的异议意见，与金句“时间站在变革一方”（Time is on the side of change.）所展现的女王气质不同，读异议判词总让我想到胡搅蛮缠的娇小姐，全篇的核心思想汇成一句话：哼，他们不就是想要一个蛋糕嘛，你不给就是你不对。金女王大段引用肯尼迪的法庭意见，认为自己都很同意，“然而，我强烈不同意法庭对于克莱格和穆林斯输掉案子的判决”，然后开始做法律推理，试图推翻本案中援引的一些先例。但我的疑惑在于，这个案子的被告到底是谁，是科罗拉多民权委员会，还是那对倒霉的同性伴侣？金女王抓住了案件的政治敏感点，但就本案而言，她是不是有些跑偏？再有，为了对比不适用法庭援引的Jack案的例子，她强调“克莱格和穆林斯只是想要一个婚礼蛋糕：他们没有提到任何将他们想要购买的蛋糕区别于菲利普斯售出的其他婚礼蛋糕的信息或其他内容”，对于那对同性伴侣来说，这句话简直“闻之可泣”，“终于有了懂我们的人”；但对菲利普斯来说，这听上去就有些“方”了，因为金女王压根没理会肯尼迪判词中提到的同性伴侣说“我们的婚礼”的细节，还因为她没有注意到婚礼蛋糕本身的定制过程，一直强调这是一个人人都会想要买的“婚礼蛋糕”而已，事实真的是这样吗？
美国联邦最高法院大法官，“金女王”鲁斯·巴德·金斯伯格
我试图学着金女王的样子“胡搅蛮缠”一通，立刻再次感受到了世界的深深恶意：这真的是菲利普斯通常会卖给其他人的一种蛋糕吗？单身狗、不婚主义者或者按照婚俗不用蛋糕者表示强烈反对！菲利普斯不卖给克莱格和穆林斯，除了因为他们的性取向以外没有其他原因（for no reason other than their sexual orientation）吗？按照这个逻辑，如果菲利普斯在不知情的情况下售出这一婚礼蛋糕，事后发现这笔买卖违反了自己的宗教教义，结局又会如何呢？作为销售者，菲利普斯不能隐瞒商品可能存在的缺陷和安全隐患等问题，那么消费者可以“欺瞒”销售者吗？“被强买强卖”的菲利普斯会不会更冤？关于这个婚礼蛋糕的性质和“标准商业惯例”，反倒是被金女王怼得很厉害的哥萨奇大法官在协同意见里展示了更多细节和论证，从哥萨奇的判词看，店主菲利普斯的确按照定制的标准流程，与这对同性伴侣就蛋糕情况进行了交流，定制人提出了要求，而问题就出在受定制人没有满足要求的能力，“非不愿也，不能也”，更何况这个“愿与不愿，能与不能”早已超出了菲利普斯的控制范围，神意孰可测？就是最高法院的“半神”们也不行！——“本法庭不是良心问题的权威，并且其判决能（且经常应当）受到批评”，托马斯大法官如是说。
第二点，尽管最高法院将本案判决的适用范围极力限缩在一个狭窄的情境中，“定制商品”问题背后的逻辑却令人“细思极恐”：如果将“定制商品”看成是由买卖双方共同表达的一种信息，“定制”则可能演变为一种固定的争议模式，不单是信教自由与性向平等，任何两种存在潜在冲突的经济、社会、文化价值，都可以“依葫芦画瓢”，在信息的自由市场中互不相让、激烈碰撞——这将变成一种很深的套路。
由本案的“定制”谈开去，即便不将定制蛋糕视为受到宪法第一修正案保护的表达行为，在定制商品的过程中，买方与卖方之间的确传递了某种信息，实现了桑斯坦所说的公民之间的“不期而遇”（chance encounter）或“共享经验”（shared experience），尽管这种经历事后证明不那么令人愉悦，就整个社会的良好运转而言，这种因价值冲突而变得不那么愉快的不期而遇仍然具有值得肯定的价值。更为精确一点来说，通过买与卖所呈现的是一个双向选择的过程。在《标签共和国》（#Republic）一书中，桑斯坦教授使用了一个叫做“协同过滤”的行为科学术语，用以描述社交媒体和网站通过算法来收集用户偏好、找到相似信息并实现计算推荐的一系列过滤信息的过程，最终的目的还是要帮助用户找到其需要的信息。书中提到了一个关于“协同过滤”的预言——“自我日报”（the Daily Me），即我们可以通过自己的喜好来任意定制自己每天接收到的信息，尽管这一预言尚未实现，但桑斯坦说“虽不中，不远矣”。他在书中所举的，脸书的即时订阅讯息和“潘多拉”推送的音乐偏好推荐就是已经部分实现了的“自我日报”的实例，之所以是“部分实现”，还是因为这种满足偏好的服务本身就要受到算法和用户所提供的信息的限制，换言之，我们所做出的每一次选择，无不是在屏幕背后的算法研发者和数据分析者的帮助之下完成的，更有甚者，往往是在他们做出了偏好选择之后，我们才能在他们提供的偏好范围内进行选择，我们能做出的选择恰恰取决于他们提供的选择。这一过程往往因为不可见或者是“一切发生得太快”而被我们忽略掉，但不得不说，这才是“协同过滤”的真意，也为“选择自由”划定了应然的范围。本案中出现的则是一个“自我蛋糕”，内里的逻辑其实与“自我日报”差不了太多，作为信息提供方，社交媒体和糕点师傅都希望能够尽量满足用户或消费者的“偏好”，而一旦用户的偏好无法得到满足，结果会是怎样呢？作为一个普通用户，我们可能会因为推特、脸书、微信等账号没有为我们推荐合适的“好友”或我们感兴趣的推送消息而略感失望与沮丧，但似乎没有人会想到要让社交媒体背后的算法或算法的研发者们“背锅”，由是观之，必须为“性别歧视”承担后果的蛋糕店主，是不是在过着“人不如机器”的生活呢？
在“蛋糕案”后，店主选择“退出开放市场”，宣布暂不接受定制婚礼蛋糕订单
图片来源：Masterpiece蛋糕店主页
本案所呈现的，是一次失败的协同过滤过程，一种失败的共享信息经验。不可否认，任何进入法院司法程序的协同过滤过程都是某种人们无法完全享受的信息共享过程。承认失败本身就意味着产生悲剧，同样受到桑斯坦研究的启发，按照现今信息传播的规律来看，这种失败还包含更多的意味，比如“极化”的发生：一种可能性是“一朝被蛇咬十年怕井绳”，人们在社会中尽量寻找与自己想法相似的人，与他们结成“信息茧房”，活在自己声音的“回音室”中，从而避免了与相反观点的“不期而遇”和接收反对意见可能对自己造成的情感和理性上的伤害，例如本案，蛋糕店主和同性伴侣会将这次不成功的交易视为一场双方都受到伤害的“不期而遇”，为了趋利避害，菲利普斯可能今后会干脆不制作婚礼蛋糕，同时也在为同性恋人群提供服务时更加“小心翼翼”，而克莱格与穆林斯则会寻求专门为同性婚礼定制蛋糕的蛋糕店，不理会同性社区以外人们的看法。或许还有另外一种可能性，即“极化”可能导致的某种极端主义，双方互不相让，非要就神圣与世俗、自由与平等存在根本性矛盾的问题争个你死我活，以致最终非要通过社会运动甚至是暴力革命的方式方能平息。这两种可能性，一个指向信息的寂静寒冬，一个则指向嘈杂酷夏，冷热交替，煎熬的终将是如你我般的普通人。因此，如果将本案的问题看成是一次协同过滤的失败，那么这场官司实际上没有赢家，作为公民，每一个人都已陷入了深深的套路之中，变成了“突然的自我”，担忧与他人不期而遇所带来的风险，同时也不愿与他人共享自己的生活经验——这真的不能算是什么好事。
Masterpiece蛋糕店作品，菲利普斯的许多蛋糕作品涉及宗教主题
图片来源：Masterpiece蛋糕店主页
如今，“蛋糕案”判决虽已尘埃落定，但肯尼迪大法官预想的双向宽容似乎也只能停留于笔尖之上，诚如CNN常驻最高法院记者Ariane de Vogue在报道中所说，支持同性伴侣的美国民权联盟（ACLU）称他们只是输了战役而赢了战争（lost the battle but won the war），这并非虚言。在“蛋糕案”之后，最高法院于6月7日马上召开闭门会议，讨论是否受理华盛顿州一个拒绝为同性婚礼提供花束的类似案例（Arlene Flowers v. Washington）。而站在信教自由立场上的人们同样对判决结果感到失望，因为判决没有为信教自由与歧视行为划定一个清晰的界线，对虔诚信教行为的质疑与讽刺始终没有消散。然而这些“不满”似乎并没有影响到老百姓的生活。6月，美国又要迎来一个全新的“同性恋骄傲月”，作为当年“石墙”事件发生地的纽约已早早庆祝起来，街边电子信息栏滚动显示着各种即将到来的纪念活动，各教堂门口挂着写有“爱无罪”字样的彩虹标志，令我印象最深刻的，还是商店橱窗中的各种LGBTQ纪念商品和推特标签“#Pride”强大的线上线下感召力。当然，这一切的一切背后，都有个叫做“资本”的东西在推动着，就像判词中所说的那样，它热烈欢迎同性恋者在一个开放市场（an open market）中有尊严地获取商品和服务。但或许是我自己杞人忧天，我总是担心，这些被保护的个体会变成被宠坏的孩子，毕竟，从骄傲到傲慢，离得并不远。
纽约商业区随处可见的庆祝“骄傲月”彩虹标志
图片摄于第五大道
在我看来，只要“定制商品”以及“定制”背后的共同劳动、协同过滤关系始终存在，人们（好事者？）便可以随心所欲地在这种关系中灌注任何存在潜在张力的价值，无问平等或自由：当虔诚的信仰受到质疑，敏感而脆弱的权利变得歇斯底里，“蛋糕案”便不是终结而是噩梦的开始。本案中，与其说是在“定制蛋糕”，不如说是在定制幸福，是在实践《独立宣言》中不可剥夺的权利（unalienable right），LGBTQ有LGBTQ的幸福，宗教虔诚者也有虔诚者的幸福，然而人们往往会忘记，幸福是真正的生活艺术，虽由自己描绘，却总要依赖他人的成全，这便使得人们在为自己的权益“套路”别人的时候，也在不经意间“套路”了自己，在政府、市场、资本面前，LGBTQ需要保护，虔信者就不是可怜人么？这种疑问虽然真的“佛系”了一点，但人与人之间，多点真诚少点套路不好么？搁笔之前，想到林俊杰一首歌的歌词，觉得莫名与“蛋糕案”所反映的困境契合——办不到的承诺，就成了枷锁，现实中幸福永远缺货。
作者介绍
孙竞超
北京大学2015级法学理论专业博士研究生。
研究兴趣为美国宪法理论，美国两党制。
交流学校：哥伦比亚大学法学院。
交流时间：2017年8月-2018年8月，为期一年。
责任编辑：苏子婵
技术编辑：阿白