邵六益丨五本书，重新解读礼法传统

（2017年春，与学生在户外讨论美国宪法，左二是作者）

作者简介

邵六益

中央民族大学法学院助理教授

北京大学法学博士

（照片为2018年春，作者在民大校园里的夜间写作）

五本书，重新解读礼法传统

文/邵六益

自成功迈入“青椒”行列两年多以来，一直没有时间去集中地阅读，只好在每次的研究生课程上设置以阅读为基础的课程，以此逼迫自己去精读一些书籍。每年的春季学期需要给法理学和法律史的法学硕士开设《西方法律思想史》，2017年春天带大家读的是阿克曼，2018年春天带大家读的是施米特。每节课之前都需要花不少的精力去理解文本的逻辑，像《宪法学说》这样的文本，每一节都可能开放出很多问题，既需要我读懂，还需要我找到好的问题切入点，帮助同学们理解，支撑两节课的讨论。这两门课对我自己的精读和深挖的能力提升很大，尤其是施米特中的一些概念、命题，让我能够与卢梭、马克思的一些概念、命题联系起来。不过，今天我要给大家推荐的不是这两个系列的著作，而是想介绍我的另外一门研究生课程。

每年的秋季学期，我都要给法律硕士开设必修课《法理学》。在设计法理学课程时，我既没有按照通常的法理学的讲授框架，也没有按照当时的研究兴趣设计特别专、精的内容，而是结合自己的博士论文，设计了一个比较基础性的、适合所有硕士生学习的课程。我在博士论文《政法与法政：司法话语的变迁（1998-2008）》中，重点阐述了伴随法治改革的进展所带来的法治传统的变化。在我2016年秋季初设课程时，我就想把思路向前扩展一下，对清末修律及其以前的礼法传统也做涉猎，2017、2018年秋季，又继续完善了一下大纲，讲授起来也更加顺畅。课程除了导论部分外，我都设计了以“礼法传统”为主题的专题一，专题二是“中国革命与建设中的政法传统”，专题三是“改革开放后政法传统的转型与重构”。课程的一个基本的想法是，今天我们讨论的政法传统需要放在晚清以来的国家治理转型之中去理解，政治革命与社会革命的张力构成了理解国共党际竞争胜负的关键，而礼法传统的内在逻辑和转型则是一个前提性问题，对这些问题的研究并没有太多很新的文献，关键在于我们如何去解读那些已经很经典的文献，我给大家推荐以下五本书：《中国法律与中国社会》《乡土中国》《中国古代的家与国家》《民法的实践与表达》《法制与治理》。

1

为什么要讨论“巫术”？

《中国法律与中国社会》

瞿同祖 著

商务印书馆

据我所知，现有的教材中一般都是泛泛地提“礼法传统”，对什么是“礼”？并没有一个明确的界定。我们现在的理解大概就是说，礼是一种类似于宗教教令、道德、习俗、美德、礼貌的规范，但是与一般的习俗相比，礼是更为成体系、更具有内在逻辑的。比如我们说中国古代的出生、成年、结婚、过世，都要经过非常复杂的礼，为什么要有这种现代看来不很科学、甚至很不科学的方式去做一些奇奇怪怪的事情，人们为什么要如此注重形式、很矫情？这与尼加拉人的“剧场国家”中的神圣庆典的感觉比较像：用一种非常复杂、系统、神圣、耗时耗力的方式来做一些事情。

与现代相比，古代人的很多做法的确是傻傻的，但巫术、迷信却都很有存在的理由。在科学水平很低的时候，人类的认识能力低下，对大自然的天灾、对人类的生老病死无法科学地解释，但是我们又不愿意生活在一个毫无章法、毫无预期的状态中，我们希望从国家政治到鸡毛蒜皮的小事之间都有一些规矩和理由，正是在这个地方，传统宗教、巫术、迷信有了存在的空间，它们提供了世界和社会运动的理由。无论是哪种规则，如果我们揭开这种丰富多彩和看似杂乱无章的面纱，背后都代表了一定阶级的利益，封建国家需要将能够维护自己意志的部分收编，固定在律法或者礼之中。能够存在的宗教戒律或者习惯，也一定都是与国家律法一致的部分，正如霍布斯在《利维坦》中所指出，主权者如果不对宗教进行管理，人们很可能会为了死后千年万年的幸福而反抗尘世上短暂的欢愉。因此我们可以说，无论是巫术、宗教戒律、习俗，还是国家法律，其实是当时社会经济条件下的必然产物，这种多元共存的局面因为近代以来中国经济科技发展缓慢而持续很久，进而在西方观察者看来是一种“非法”或者愚昧的状态。正是在这个意义上，我们可以理解瞿同祖在他的名著《中国法律与中国社会》的章节设置中一个非常有意思的现象。

这本书先讲了家族、婚姻、阶级这些我们知道必然要讲的东西，阐明法律与礼在这些方面的关联，奇怪的是，瞿同祖先生还专门花了一章来写巫术。但是仔细想想就会明白，在古代的多元规则体系中，法律是被官方认可的，而且会逐步将其他的规范吸纳进来，礼法传统就是礼、法两种规则互动的结果，以法入礼、法律儒家化也是全书的核心命题。但是，那些没有被主流社会认可为礼的规则，要如何与法律发生关系呢？瞿同祖先生在书中说了，法律会接受一些宗教、巫术的东西，比如相信福报“善有善报、恶有恶报”，但是对巫盅却是要大力排斥的，从原则上来说，国家会接受无害、同时又被人民所信奉的东西，尽管国家不能宣扬这种“迷信”，但是又没有必要消除它们。其实，瞿同祖对可以进入法律的巫术和需要排斥的巫术分类，在某种意义上也是回应西方关于东方卡迪司法的质疑，瞿同祖需要向韦伯所归纳的中国传统法的命题进行对话。就像在他的另一本代表作《清代地方政府》中，他回应的是韦伯的官僚制命题。

2

国家能力视角下的差序格局

《乡土中国 生育制度》

费孝通 著

北京大学出版社

不管是礼、宗教、道德、习惯，还是巫术，都离不开中国社会本身的特色。在一个工商业社会，在一个科技相当发达的社会，很多东西是不可能存在的，比如大多数人在今天都不会在乎是否死后会上天堂，“哪管死后洪水滔天”才是常态。现代性的除魅，核心的不是思想上的变化，它们只是物质变化的附随结果，礼法传统之所以能够标识中国社会，乃是因为传统社会本身的特色。那么，中国传统社会是什么样的？当然有着很多的理解思路，费孝通先生在《乡土中国》中对中国的描述很有解释力，礼法传统在社会治理中，实现了国家可以调动的资源与静止社会所需要的社会凝聚力之间的平衡。

费老指出了中国社会的乡土性。其实，任何社会在最早期的时候，都是以农业为主的，农业就自然要依赖于土地，且强调延续性进而导致保守。因此我们或许可以说，关键不在于中国传统社会是建立在农业基础上的乡土社会，而是为什么中国的农业使得中国传统社会持续那么久，搞得还那么红火，能够保证这个文明的延续。这个关键在费老的书中没有说，当然这并不代表费老没有意识到这个问题，《江村经济》已经触及到了后农业之后的问题，黄宗智先生将这本书置于更高的地位，而《乡土重建》则已经直接回应这个问题。乡土社会的重要特色在于“差序格局”。

虽然苏力老师在《较真差序格局》一文中认为费老概括的“差序格局”不能作为中国的一个很好的概括，他说任何社会都是差序格局的，所以这个概念的解释力不强。实际上，苏力想要指出的是，差序格局不是中国的特色，而是落后社会的通病，这是原则而非例外，在这个意义上，费老所说的差序格局与其说是中西之异，不如说是古今之别。

苏力的说法不错，这也与苏力本人的问题意识紧密相关。但是我们可以问的是，为什么差序格局在中国可以持续这么久，而同时代的西方社会里，差序格局早就被平等的公民秩序所代替了。当然有很多的解释进路，最流行的是《论法的精神》的解释，上世纪八十年代不少中国人也如此理解，按照孟德斯鸠的理解，法律是一切社会关系的综合，法律的精神其实就是所有的政治经济文化的产物，传统中国的那个样子可以从地理、气候、人种、产业等等的角度去理解，我这里不对中国的法律精神理解。我们主要从国家治理的角度去分析，福山说古代中国是政治早熟的国家，在国家能力的多个方面都比较先进了——缺少的是法治以及民主的维度，福山的批评我们先不管，先看看这个国家能力的问题，古代中国有什么样的国家能力？

《乡土中国》中说的是乡村的情况，是一种近乎微观的写法，乡土中国和差序格局下的国家是什么样的呢？“皇权不下县”是典型描述，县以下就是费老所描述的那样乡绅的治理，那么中央政权如何能够管控这些自治的乡村？古代的中央政府的管理很少的，但是古代比较强大的一点是，对意识形态上管得非常厉害，而且有着非常强的宣传工具，那就是皇帝对儒家经典的掌控。所有读书人都渴望成为天子门生，而少数科举成功的读书人更是儒家礼教的最好的宣传者，古代中国的社会流动几乎只有一条路，那就是科举做官。古代农村中的那些有钱人，一般都是因为可以通过读书成功而避税，因为士绅不纳税、不纳粮，所以才能慢慢积累财富，在生产效率低下的情况下这是最便捷的道路。差序格局靠的就是熟人社会下的“关系”来维持层级和亲疏，维持秩序的成本被限定在社会维度，国家不需要付出治理的成本，这也符合当时的现实。

3

亲疏关系还是等级关系？

《中国古代的“家”与国家》

尾形勇 著

张鹤泉 译

中华书局

在礼法传统中，国家法律的制定、实施、修改、适用，都会根据礼而有所改变，瞿同祖在整本书中都是在说这个问题。古代中国礼的重要体现就是“三纲五常”，君臣、父子、夫妇这三个层次的关系，构成了全部的秩序框架。在大家学习过的法制史中，就可以看到我们是如何将三纲五常纳入到法律之中的。这个过程自从汉朝的“春秋决狱”就有所体现，然后到了唐代以后，开始固定下来。但是，有趣的是，在过去的研究中，我们主要是从家庭出发来研究的，借助夫妇关系、父子关系构建一套体系。在《中国法律与中国社会》中，“家族”一章说的是父子——对家族男性尊长辈的照顾如何体现在法律上，“婚姻”一章说的是夫妇——女对男的尊重如何体现在法律上，“阶级”两章说的是君臣——皇帝对所有人、上位者对下位者、主人对奴婢如何体现在法律上。

瞿同祖没有区分这三种关系中，哪一个是最基本的，费老也没有说。但是一般人在说中国古代治理的技术时，都会强调是家族主义，即按照父子、或者还会把夫妇这一维带进来，“君父”，皇帝是所有人的大家长，由此来说明中国古代社会如何从家庭、家族到国家的。我们一般是按照家国同构的思路来理解的，将家庭秩序当作是国家秩序的缩微版本，从亲疏远近关系去理解国家，习近平总书记说的“家是最小的国，国是千万家”就是典型。

尾形勇在他的书中，致力于修正这种正统观点，他认为更应该从君臣这一上下维度来理解古代中华帝国的治理术。在《中国古代的“家”与国家》一书中，他花了很多精力去写我们本来不会关注到的东西，如良民、贱民的关系这样的主题，其核心都是在说上下级关系这个维度；而在过去以血缘、家族为中心的写作中，是以亲疏关系来构建框架的。在亲疏关系与上下关系中，后者是现代国家的治理思路，在这个意义上，尾形勇的写法更有一种“国家”的理论自觉，不过不同于现代国家的地方在于，现代国家是建立在人人平等基础上的，但是尾形勇描述的是不对等的关系。另外，当然尾形勇的书很厚，文献综述做的很好，既对这个问题有很好的梳理，也值得做博士论文的人参考文献综述的写作。

4

法律的实践与表达

《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》

黄宗智 著

上海书店出版社

瞿同祖在书中说的大部分都是立法层面上的事情，虽然有引用案例，但是主要是在说法律会根据服制来做出改变，而几乎没有涉及司法问题。也就是说，瞿同祖所说的“中国法律”更多是“纸面上的法律”，古代中国“行动中的法律”是什么样的？对此学界的两个基本印象是，一个是陷入韦伯所说的卡迪司法，有点司法蒙昧主义的感觉；另一个是说，我们古代的司法是很不正规的，司法和调解没有什么区别，兼理司法的行政官员就喜欢以和稀泥的方式解决问题，但是黄宗智先生的研究却表明不是这样的。

在《民法的表达与实践》中，通过对三地的诉讼文档的研究，他有了以下的发现：第一，民事案件挺多的，不像我们想的那样好人不打官司；第二，一旦官司进入到官府审理的程序中，官员一定会按照法律办事，而不是和稀泥式的解纷；第三，在官府的按法律办事与民间的调解之间，有一个第三领域，借此维持了“集权的简约治理”。当然，黄宗智的研究是清朝的情况，清朝的社会发展已经完全不同于我们通常理解的古代了，这些命题是否可以向前推广，可以推及到什么时期，还需要我们更多的材料去支撑。实际上，到了清朝的时候，传统的礼法传统马上就要发生变化了，不过这种变化还不是中国社会自己发生的，而是在外力的推动下出现的。清末修律开启了中国法治现代化的进程。当然，黄老师的书名完整地说就是《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，本来就是在说清代的事情，如果想把这个命题向前推，或者作为整个古代的描述，则需要看更多的更前面的材料。黄老师的太太白凯教授的《中国的妇女与财产：960~1949》或许是一个尝试，而清朝之后的情况，在黄老师的“法律三部曲”的后两部中也有所展现。对这个问题更直接的处理，可以去看强世功老师的《法制与治理——国家转型中的法律》或者杜赞奇的《文化、权力与国家：1900-1942年的华北农村》，这两本书都描述了晚清以来的国家治理转型。

5

清末修律与礼法传统的瓦解

《法制与治理》

强世功 著

中国政法大学出版社

在《法制与治理——国家转型中的法律》一书中，强世功老师指出，晚清以前各个朝代晚期的农民起义，建立的新政权都还是封建的君主制，只是亡国，任何一个外族入主中原后还基本上按照儒家的那一套，新的朝代兴起之后，采取的治国方式和以前的朝代没有什么两样。也就是说，以前的朝代的衰亡主要是因为皇帝昏庸无能，官员腐败等，这不是制度本质上出问题，而只是具体执行制度的时候出了问题，所以新的朝代只要好好干，不要太不讲道理，君臣一心，制度还是延续，每个朝代在最开始的时候轻徭薄赋，一般都可以呈现出比较繁荣的景象。但是到了晚清的时候，问题已经不再是制度实施得好不好的问题，而是说只要按照古代的国家治理思路，你就根本没有办法应对西方的挑战，新的改革思路，就是要彻底改变过去的治理，在这个意义上，就叫做亡天下，这种危机的核心在于过去礼法传统所维系的集权的简约治理趋于失效。

正如前面所说的，礼法传统下的国家治理对于国家来说是非常节省的，这样保证了轻徭薄赋，一旦想要建立现代式的国家政权机构，必然会增加税负，导致官逼民反。秦朝的二世而亡很大程度上就是因为这个因素，民初的改革也遭遇了这样的危机，杜赞奇在其著作中直面这个问题。但是，礼法之下的简约治理有一个重大的问题，那就是无法实现国家富强，财富集中在社会层面，国家难以调动社会力量进行建设或者战争。晚清以来的改革，从根本上是一场国家治理转型，就是要在国家与人民之间建立比较直接的联系，使得国家有能力调动人民，并且在赋税上可以有充足的保障。这一时代命题在西方是通过战争实现的，在中国则是由于西方列强的入侵催化的。强老师的这本书处理了这个问题，他所说的晚清以来的合法化危机及其权威重建，其实就是一种现代国家建设的事业。

我们今天讲的礼法传统的危机，很多时候就法律谈法律，比如通常的法律史教材在讲述清末修律时，很少会触及围绕大清新刑律修订的几大争议的实质何在，而这是我在课程上一再追问同学们的地方。只有放在治理转型的更为宏大的命题下，我们才能理解中国共产党所领导的革命为什么能够取得胜利，从而避免王奇生教授单纯地从组织效率的角度去解读国共的党际竞争，避免对中国近代史的“去革命化”解读。

以上是硕士生的《法理学》专题一的基本概要，我的第一次正式课程就是给民大的法律硕士的《法理学》，那一年的结课词，我在图书馆琢磨了一晚上，写了六七页。不过民大的学生很少给老师鼓掌，所以现在也就没有写结课辞的欲望了。

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责任编辑：阿白

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