法意首发 | 王希、强世功对话美国宪法和中国宪法（中）
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法意 | 导言
刚才王老师和强老师都谈了对于美国宪法的崇高性、公共性和神圣性的理解。王老师作为这本书的作者，从2000年出第一版开始就一直在思考一个问题，那就是美国宪法的生命力的更新，还有美国宪政史的真正核心和更为重要的东西是什么。14年来，王老师也曾经提出过，说他的这种长期的思考也出现过不确定性，也曾经怀疑是否真的存在这种更为本质的东西，一直到我们看到的这个最新的版本里面，王老师提出三维思路：power宪政、rights宪政，以及power和rights的互动。您能不能给我们大家说一下，为什么您会出现这种怀疑，这种对自我的否定？
其实不完全是自我的否定，可能是一种怀疑，或者是有一个新的思考、新的认识。就像强老师刚才提到的，每一个作者都是他的时代的产物，我们都跳不出我们时代对我们的限制。我是1984年去美国学习，虽然整个研究生的教育和学术起步是在美国进行的，但从来没有放弃过对中国问题的思考。我同意强老师刚才的观察，就是《原则与妥协》的写作与中国的大环境有关系，尽管整本书没有提中国，但作者的内心始终装着中国的背景。2000年强调的是，我们的政治能不能有一种新的思考和行为方式，可不可以借用妥协和谈判的方式，可不可以承认和包容不同利益的声音。2005年的时候，我感觉到，政治的发展是一个阶段性的问题，不是可以一蹴而就的；还有一个宪政环境的构建和利益“政治化”——即在讨论进入司法程序之前，要给不同的利益同等的政治地位——的过程。如果我们把宪政视为一个政治谈判机制或者政治协商机制的话，你怎么样进入这个机制，所以利益要有一个政治化和组织化的过程。这个“政治化”的过程不一定要被理解成是“反政府的”，或者是“反民间的”，它实际上是一种利益得以组织和提炼的方式，完全可以是建设性的。从2005年到2014年，差不多又有将近10年的时间来观察和思考。在这10年里，我对美国的政治有了更深入的观察。“9·11”以后的美国宪政发展——新版的11、12、13章基本上是写“9·11”之后美国的宪政变化——中国的发展以及全球化对世界秩序带来的种种冲击和影响，都影响了我对美国宪政的思考。我基本上身在美国，在美国教书，始终在关注美国政治，但我又花大量的时间在国内任教，阅读国内学者的写作，我觉得自己真实地同时生活在两个世界里面。这两个世界原来是隔得非常远的，到写2014年版前言的时候，我觉得这两个世界似乎走得越来越近。全球化和电子技术的普遍运用不仅扩展和加厚了我们的知识结构，而且改变了我们习得知识的方式，甚至我们的思维习惯，最重要的是，改变了我们对事物的很多传统看法。我很同意刚才强老师讲的，全球化也改变了美国人对自己的宪法的观察。现在美国人对宪法里边的很多东西感到非常的frustrated。在这样的背景下，我开始重新思考美国宪法中的所谓“更为本质的东西”。必须承认，我在认识上有一个转向，崇高性也好、神圣性也好、原则也好、妥协也好，在某种意义上，似乎是一种技术层面的东西，是对某种本质性东西的一种演绎。
那么“更为本质”的东西是什么？后来我想到，无非就是两个内容，一个就是关于政治权力的界定、运用、限制以及发挥，还有一个就是关于公民权利（rights），所以我是想用“constitutionalism of powers”（权力宪政）和“constitutionalism of rights”（权利宪政）这两种概念来解释美国宪法史上的很多内容,在某种意义上有点像在de-politicizing（去政治化或去意识形态化），走上将宪法史的研究变成了一种对政治的冷酷研究。我后来也有点怀疑，是不是回到了马基雅维利的那种realpolitik的状态里去了。其实不是。“权力宪政”、“权利宪政”的思路提供了一个新的解释框架，把很多我们单纯用“原则”、“妥协”无法解释的东西放到这个框架里边，给予更好、更透彻的解释，比如说“异化”的产生等。过去十年里我参加了一些课题研究的项目，也写了相关的文字。现在这个思路的形成得益于好几个不同的intellectual resources，其中之一就是关于“国家建设”和“公民建设”的学习和思考。美国相对来说是一个新国家，是一个共和制政体，它的政权权力从一开始就必须是通过妥协来产生，而且权力不断在生长，随着这个国家不断地变化，包括联邦权力、州的权力、人民的权力等。这些“权力”是怎么生长的、变化的，相互之间的关系是什么，它们是否此消彼长，如何得到限制，这些都是宪政史的核心内容。
“权利”也是美国宪政的核心内容，从这个国家的历史一开始就一直存在。我甚至认为，美国革命之所以发生，是因为殖民者的“权利”观以及他们对“权利”的理解，与英国统治者的“权利”观产生了分歧和冲突。强老师刚才提到，1776年革命表面上是争取独立，实际上是（精英阶层）想捍卫它已经获得的“权利”。对于殖民地的中下阶层人民来讲，他们期盼获得新的权利，两种东西结合在一起，构成了革命的动力。那么在赢得独立之后，殖民者的权利就变成一种当然的存在，而且要不断地扩展，要从只为一部分公民享有的“权利”扩展成为更多的人享有的更为普遍的权利。除此之外，“权利”本身的构成和种类也在发生变化。《权利法案》（Bill of Rights）里面列举的权利大多是传统的英国权利。但如果我们今天看美国公民享有的“权利”，我们会发现，其中有很多的权利在《权利法案》中根本就不存在，是后来通过最高法院的判决“创造”出来的。刚才强老师谈到了美国妇女的堕胎权（the right to have abortion）,这种权利的宪政基础在哪里找？关于“隐私权”的原则也是被发明出来的。最高法院经过精密的推敲，从好几个宪法修正案的语言中硬是创造出一个the right to privacy （隐私权）的概念，在原始宪法里完全找不到对应的“权利”。我在《原则与妥协》第13章里讨论了“同性婚姻平等权”，这在“建国者”人那里是不可思议的，即便在30年的美国，也是不可思议的，但今天它在36个州里成为美国公民的一种权利。“权利”是可以被创造的。但“权利”怎么创造出来,通过什么来创造,通过政治权力来创造, 由此产生了新的思路。但这种解释框架是不是有力，是不是能够自圆其说，是不是有效，是不是站得住脚，还需要时间和研究来检验。
我觉得在过去十几年中，我们对美国宪法的理解或探索，不再只是说追随美国的专业学者，看他们说了什么，然后把他们的话变成中文再说一遍，而是我们开始学习，可以走得比他们更远一点，去探索“更为本质”的东西，这是一个尝试。
△讲座现场照片。
非常感谢，王老师说得很有启发性。强老师一直在做笔记，您是怎么看王老师这一番高论的？
王老师给我出了个难题，说他要先听听我对第三版的看法，然后他再来讲。我想这这下惨了，要是讲的不对怎么办。不过好在第三版的序言，王老师刚才已经讲的很清楚。我依然强调把第三版的序言放在中国学术界对西方的理解下来看，它有着根本性的变化，与以往不一样。
无论是第一版还是第二版的序言，我们都会假定，美国宪政是最完美的，是我们需要学习和模仿的样本，无论是妥协还是原则，都是我们要学习的。到了第三版，你就会发现王老师的表述方式不一样了。换句话说，我们对美国的心态已经变了。刚才王老师讲很好，美国人对自己宪法的信心，可能跟以前完全不一样了，尤其美国最高法院的政治化、党派化遭到了很大的批评。你会发现美国宪法并不像你想象的那样完美。这就意味着美国宪法不再是我们一定要照搬的一个样本，而是需要我们去研究的一个对象。这时，你有一个冷静的心态，已经将它祛魅化了。它的好，我依然赞成，但是它的不好，我也会指出来。所以，我们看到，前两版序言一直强调连续性，但到了第三版序言，就打破了这一点，王老师开始强调革命性。但是，我认为王老师比美国学者走得更远，他没有用“革命”这个词，而是另造了一个词——“异化”。这是一个很深刻的批判。我们都熟悉马克思主义，都能理解“异化”这个概念的批判意含。这个概念就是说，人民本来是这样制定宪法的，但是宪法制定出来之后出问题了，在国会、总统和最高法院的操控下跟原来设想的完全不一样。这尤其表现在第十三、十四修正案以后。
那么，异化的根源在哪里？你会发现，这个最初的权力设计是不能满足这次宪法革命的需要。宪法革命完成以后，要经过很长时间产生新的权力机制。比如早期是国会来主导，尤其在重建时期国会拥有很大的权力；但国会异化之后，就要期待总统，直到罗斯福新政开始了总统主导；而国会和总统都异化之后，就期待最高法院，这就是沃伦法院主导的民权运动时期。
换句话说，你要是想真正理解美国宪法的变化，或者它的“异化”，就要了解背后的美国政治。而这个“政治”不是简单的三权分立，因为三权分立永远是这个样子，早期也是三权分立，但为什么主导权从国会转向总统，最后转向最高法院呢？你最后会发现是美国政党政治在起作用。可以看出，第三版的序言和以往不一样，开始强调政党政治。换句话说，如果我们不能理解美国的两党政治，实际上就不能理解美国宪法的运作。比较而言，在第一版里面虽然讲美国政党政治，但基本上不太明显，依然强调三权分立以及由此认为美国就是宪法框架下的自动运作的机器，这个机器能让政治变得更好。后来你会发现，要理解美国三权的运作，必须理解美国的两党政治。就我的理解来说，我们对美国的认识越来越客观，越来越深入，而要理解两党政治，要理解其背后的美国自由主义和保守主义的政治传统。
△如果我们不能理解美国的两党政治，实际上就不能理解美国宪法的运作。
由此我们看到，对美国宪法一旦祛魅之后，用客观冷静的眼光看美国，反而更有利于我们加深对美国宪法的认识。王希老师的第三版序言就是一个榜样。在这里，既不强调妥协，也不强调原则，而是把这两个东西去掉以后，希望提出一个一般性的理论框架。他其实在讲，美国宪法并没有那么神秘，美国宪法依然是在美国的特定的历史文化背景下，处理“权力”和“权利”的一般关系。从而形成一个良好的国家治理格局。至于外面附加的许多意识形态化的神圣性之类东西，也许都是后来学者们可以包装加上去的，因此完全可以被去除。一旦提出这个一般的理论框架之后，你可以拿这个政治框架去研究英国宪法，英国的政治权力配置和公民权利怎么互动，至于英国人怎么用自己的历史传统之类的来包装它是另一回事。同样也可以用这个框架研究中国宪法。中国的国家治理又有一个政治权力配置的问题，老百姓也有种种权利诉求，怎么去妥协，在哪些问题上妥协。
由此，我认为是王老师这篇序言是在通过美国宪法来探索一般性的宪法理论框架。而在这个一般化的宪法理论框架中，王希老师特别重视“宪法文化”这个概念，也就是说宪法制度的有效运作必然要镶嵌在适合其运作的文化背景中。这也表明我们中国人对美国宪法的认识，从表面化越来越走向深入，你会发现，最终起决定作用的可能不是表面运作的三权分立，而是支持三权分立的美国宪法文化，我认为这一点非常重要。
但这个“宪法文化”就比较麻烦了，这个麻烦在哪？为什么说这个问题复杂呢？从近代以来，我们始终在处理文化问题，我们始终处在文化革命的状态中，一百多年下来了，搞来搞去，最后搞的我们非但没有确立美国式宪法文化，连我们中国人自己的政治文化也模糊不清了。王老师刚才讲到Louis Henkin教授发现的例子。如果在中国找一个类似的例子，也许我们会发现在今天的中国，如果电视上说要修改宪法每个条款了，大家可能照样吃饭，聊天，没人关心。但是，如果电视上报道哪个领导人因为反腐下台了，或者十八大、十九大要换哪个领导人了，所相信所有的人都盯着看。你也可以说，这就是我们中国人的宪法文化。如果中国的宪法文化真的是这样，你要想在中国建立宪政，整天盯着宪法文本不放，想把它修改得像美国一样，有意义吗？
所以，和前两版序言相比，王老师在第三版序言中变得小心谨慎，甚至变得越来越怀疑，那是因为你的认识越来越深刻了。世界并不像你想象那么简单。不过在这种怀疑会促使王老师提出一个一般的宪政理论范式，可以拿这个东西来比较英国，甚至中国。我不知道王老师是不是有一个雄心，要从一个美国宪法史的专家，变成一个全球宪法史家，研究比较宪法史，甚至变成宪法学家。无论是单纯从学术意义上深化对西方的理解，还是对我们国家的法治宪政建设，这样的努力都会有重要的意义。
刚才强老师提出一个问题，我们也很关心王老师您今后的研究方向。
我先回应强老师的点评。我确实有这样一个感觉。在从2005年到2014年的9年里，除了刚才讲的“国家建设”和“民族建设”这两个方面的研究之外，我还专门针对英国和美国的宪政历史写了两篇篇幅很大的章节，两章加起来有20万字，相当于一本小书，后来在社科院组织的一套世界历史丛书的西方政治制度卷出版。为写这两篇文章，我做了长达5年的阅读，因为我以前不是做英国史的，阅读和知识量都不够。如果说写《原则与妥协》第一版的动力来自做博士论文的经历，写《原则与妥协》第三版（包括前言）的动力在很大程度上来源于写英国宪政史的文章。我从这个经历中获得了很多新的启发。在梳理从1066年至今的宪政发展过程时，我始终带有一种很强烈的意识——就像刚才强老师提到的——（要考虑）英美宪政经历中有没有共通性的问题，回答所有宪政体制要解决的根本问题是什么，并力图在particularism（特殊主义）与universalism(普遍主义）之间求得一个平衡。也就是说，所有的政体要解决的问题是什么？我们的核心问题是，权力（power）的处置，power的设置，power的应用、power的限制；还有公民的权利，因为现在越来越多的国家是共和国，或者是民主国家，都涉及一个权利的问题。那么这个权利怎么来界定？这些是本质性的问题，其他的，每个国家的环境、历史、现实政治，还有它的思想资源，政治资源是不一样的，所以它的责任也是不一样的，还有人民对它的理解，心理的接受也是不一样的。但是本质的东西一定是一样的。
在过去10年中间，我发现有一个现象，就是中国和美国面临的问题越来越相似。比如说美国人现在最关心的权利与利益分配密切相关，包括医疗保障权、子女接受教育的权利，以及福利权，还有就是政治参与的权利。我在多大程度上能够参与政治，而且我的参与是有效的。还有就是每天追求幸福的权利。对于中国人来讲，我觉得人民的公民意识感，还有普通人对权利的意识日益强烈。我们开始从一个过去不太注重“权利”、只希望政府来照顾我们就好了的社会，正在进入一个市场化的社会，人们必须要学会自己照顾自己。我们每个人在日常生活中，每天都面临许多的困难，那我有没有自己的权利？我怎么去捍卫我的利益？利益最终是要用权利来体现的。所以我们生活在中国这个环境里，也越来越关心我的养老保险、医疗保险、子女上学和拥有房产的权利。另外也越来越关心，所有的对“幸福”的追求有没有得到法律的保证。所以，中美遭遇的问题越来越相似。在这个时候我就想到，会不会有一个能够相约和贯通的解释空间。
王老师我问一个问题，您也是做了这么多年的关于美国宪法的研究，对于美国宪政史有着多年的观察和思考。刚才强老师也说到了，您未来的这种研究方向，我们很关心，有没有可能，有一天您会有一种思考是和我们中国人相关的？就是关于中国人自己的宪法？
我不是研究中国政治的，没有足够的知识来做这方面的写作，至少现在没有。如果要说相关性，《原则与妥协》每一版都与中国相关，是一种隐性的相关。确实，像强老师刚才提到的，即便是研究比较宪政，也是一个很大的挑战。也有读过新版前言的学者问我是不是还有一个第四版的前言。他们实际上给我提了很多的问题，挑战新的解释框架。我觉得这都很好，都是很严肃的批评，特别好。我可能会越来越多地去关注（中国政治），但这需要大量的研究。对中国问题的讨论，现在网上有很多，自媒体也很发达，但我觉得一定要有很好的实证研究的基础。强老师刚才讲的那个思路，我倒是赞成，就是对美国宪法本质的讨论，要和对不同宪政体制的普遍的讨论结合起来。
实际上我在写新版前言的时候，表达了对中国宪政发展方向的关怀。我提“权力宪政”和“权利宪政”也包含了对中国问题的思考。中国的宪政实践和改革，最终也都涉及这两方面，只不过我们的措辞不同，概念不一样，但核心一定是要解决这两个问题。不知大家是否注意到，这次人大开会时，有媒体提醒代表们说：你们不只是来举手的，而是要参与讨论、要思考和提出问题，你们一定要代表人民的利益。这种思路的出现，说明媒体开始关注“权力”本身的“公有性”问题了。再比如，现在有很多人会说“我要维权”等等。怎么个维法？需要一个好的法治和政治环境。重要的是，rights这个概念开始变得重要了，而且进入到人民的日常生活中了。今后你会发现，这样的思考和要求会越来越多，我们的政治体制改革者今后不得不花时间和功夫去思考“权力”的公有性和“权利”的真实性的问题。
△rights这个概念开始变得重要了，而且进入到人民的日常生活中了。
| 本文载于《政治与法律评论》第六辑，法意经作者授权刊载。如欲转载请后台联系。
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