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来源 | 刑事实务
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作者：冯江（江西理工大学），《刑法适用指导与疑难注解》工具书作者，新版资料更新至2016年8月31日
非法同居行为不构成重婚罪
内容提要：重婚犯罪是指婚姻重复缔结的犯罪行为，属于行政犯，其侵犯的法益是我国一夫一妻的婚姻登记制度，其核心在于依法登记婚姻。婚姻（夫妻关系）的法律效力由《婚姻法》进行界定，自依法登记而产生或灭失，不因当事人对外宣称的名义而改变。婚外非法同居行为与重婚犯罪是两个不同的法律行为，未经依法登记的婚外同居行为，不具备婚姻的法律效力，不构成重婚罪，也不构成对一夫一妻婚姻登记制度的实质性侵犯。国家法律对私行为的干预应当遵循必要适度和谦抑原则，调整非法同居行为可以施以经济惩罚或行政处罚，并非一律谳狱科刑。法复[1994]10号《批复》具有历史的必要性和时代的局限性，该批复被废止后，对非法同居行为的法律定性应当回归法治思路，为了扩大打击而将其认定为重婚犯罪，没有法律依据，不符合罪刑法定原则和依法治国思想。
关键词：重婚；夫妻名义；非法同居；婚姻法；法复[1994]10号批复；罪刑法定
一、重婚罪的概念
1、重婚罪的刑法属性
根据《刑法》第258条的规定，构成重婚罪的行为有两种：（1）有配偶而重婚；（2）明知他人有配偶而与之结婚。从犯罪的属性上，重婚犯罪属于行政犯。
所谓行政犯，是相对于自然犯而言；其违法性需要通过法律的二次评价，由行政法律、法规和规章的规定而成立，没有这些规定则不存在违法性。通俗地说，行政犯所规范的行为是否构成犯罪，取决于相关行政法律法规和规章对该行为的界定。比如：非法持有枪支罪，取决于《枪支法》对“枪支”的界定；假冒注册商标罪，取决于《商标法》对“注册商标”的界定；非法获取国家秘密罪，取决于《保守国家秘密法》对“国家秘密”的界定；等等。如果在这些行政法律法规之外进行解释，认定烟枪也属于枪支、认定菜肴照片也属于商标、认定个人离婚协议也属于国家秘密，那么无疑是荒谬的。
同样，重婚罪的违法性应当由《婚姻法》及相关行政法规进行界定[i]，司法解释的规范不能越俎代庖，更不能树上开花，脱离重婚的本义。
2、对“重婚”的理解
“重婚”，顾名思义，是指婚姻的重复缔结。从刑法第258条的文字表述上也可以知道，前半句条文中的“重婚”与后半句条文中的“结婚”是相同的意思表述。可见，重婚犯罪以“结婚”行为为入罪基础，只有有配偶之人又与他人“结婚”，或者明知他人有配偶而与之“结婚”，才能构成重婚罪。而这种“结婚”，应当符合《婚姻法》及相关法律的界定。
所谓“有配偶”，是指男人有妻、女人有夫，而且这种夫妻关系被法律承认。我国法律承认的婚姻（夫妻关系）有两种：
（1）法律婚姻，即依法进行结婚登记的婚姻。这种婚姻的法律效力自依法登记时产生，非经法律行为（如依法办理离婚手续，或者依法宣布婚姻无效或撤销婚姻）而不发生灭失。
（2）事实婚姻，即未经依法登记结婚而以夫妻名义共同生活。我国对事实婚姻采取了“限制承认主义”，即有条件地承认其法律效力[ii]：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，事实婚姻的男女双方已经符合结婚实质要件的，承认其法律效力；公布实施以后，事实婚姻的男女双方符合结婚实质要件的，应当补办结婚登记，否则按同居关系处理。
因此，自1994年2月1日起，我国已经不再承认“事实婚姻”，未经依法登记即以夫妻名义同居生活的，当事双方并不是法律意义上的丈夫或妻子，该行为也不产生“结婚”的法律效果，因而不符合重婚罪的构成。
二、法复[1994]10号《批复》
1、司法背景
我国现行《婚姻法》自1980年颁布施行以来，仍有很多人未依法去民政部门登记结婚，而是直接以夫妻名义共同生活，即所谓“事实婚姻”。为了加强对婚姻家庭的管理，1994年2月1日国务院颁发施行的《婚姻登记管理条例》明确规定“当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系”，“未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，不受法律保护”。随后，最高人民法院于1994年4月4日印发法发[1994]6号《通知》，再次强调“未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理。”在此之前，1989年11月21日最高人民法院已经印发《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》也明确地规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。”
在此之前，因为我国承认“以夫妻名义共同生活”的事实婚姻，故将事实重婚行为视为犯罪是没有问题的。新的《婚姻登记管理条例》施行后，以夫妻名义非法同居的重婚案件还能否按重婚罪处罚，有些实务部门把握不准，故四川省高级人民法院向最高人民法院请示。
考虑到我国当时仍存在大量的事实婚姻，依法进行结婚登记仍需逐步引导，不能一刀切，最高人民法院于1994年12月14日作出《关于（婚姻登记管理条例）施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》（法复[1994]10号）：新《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。
2、带来的弊端（争议）
法复[1994]10号《批复》实际上变相承认了事实婚姻的法律效力，跳出了《婚姻法》对“婚姻”的界定，直接与我国婚姻法不承认“事实婚姻”的法律规定相冲突，并且与最高人民法院之后发布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定的“1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后……未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”相矛盾。这导致在司法实践中被迫将它们拆解为“民法解释”与“刑法解释”，即：事实婚姻在民事法律关系中不被承认，只认为是同居关系；在刑事法律关系中却被当作具有法律效力的婚姻关系，并据此追究刑事责任。
因此，法复[1994]10号《批复》发布以后，在理论界和实务界引发了极大争议，甚至有观点提出，先法律婚、后事实婚，成立重婚犯罪；先事实婚、后法律婚，或者两个事实婚，则不犯罪。这些争议导致了司法界对重婚罪认定的极大混乱。
另外，《批复》对事实婚姻的额外追认，也割裂了刑法对妨害婚姻家庭犯罪的统一性。刑法关于妨害婚姻家庭犯罪规定了三种犯罪行为：（1）重婚罪；（2）暴力干涉婚姻自由罪；（3）破坏军婚罪。而众所周知，后两种犯罪中的“婚姻”，都是依法进行过结婚登记的婚姻；如果干涉或破坏的是未被法律承认的非法同居，则不构成暴力干涉婚姻自由罪、破坏军婚罪。这也使得刑法关于婚姻效力的认定呈现二元化，对重婚罪中的婚姻认定独树一帜。
最后，《批复》属于越权越界的解释，其本身的合法性饱受质疑。我们举个例子来说明：大家知道，在法律规定的国家考试中代替他人考试的行为属于犯罪。但假设最高法作出规定：《刑九》施行后，在英语四六级考试中代替他人考试的行为，应按代替考试罪处罚。那么，这种规定的违法性显而易见。法复[1994]10号《批复》与上述假设异曲同工。
3、《批复》的废止
鉴于上述争议，同时考虑到《婚姻法》施行至今，依法进行结婚登记已是民众普遍认同并遵守的规范，法复[1994]10号《批复》于法于理都失去了存在的理由，最高人民法院于2013年1月14日发布了《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定》（法释[2013]2号，2013年1月18日施行），将法复[1994]10号《批复》废止。
可见，在法复[1994]10号《批复》被废止后，认为婚外非法同居构成重婚罪的理由彻底失去了法律依据。
三、目前司法乱象
1、刑事审判参考案例
要对重婚罪的认识拨乱反正，不能不正面目前对重婚案的判决。其中以《刑事审判参考》2014年第2集（总第97集）中的第967号指导案例“法兰克·巴沙勒·米伦等重婚案”最有代表性。
英国籍有妇之夫法兰克与中国籍女子罗敏婷以夫妻名义广州市共同生活，虽然辩护律师认为法兰克与其英国籍妻子是在境外注册结婚，其与中国女子的同居行为只是侵犯了英国的婚姻制度，没有侵犯我国刑法保护的犯罪客体，并且法复[1994]10号《批复》已经被废止，但广州市越秀区人民法院仍然判决法兰克与罗敏婷构成重婚罪。
该案对于外国人在境外结婚后又在我国境内重婚的行为能否适用我国刑法具有很好的指导作用，这正是该判例的典型所在；但对于以夫妻名义非法同居的行为定性，值得商榷。其裁判理由有两点：
理由（1）：某某编写的《婚姻法释义》称“虽未登记结婚，但事实上与他人以夫妻名义同居生活，也构成重婚”。
理由（2）：《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》规定“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义持续稳定地共同居住，故“有配偶者与他人以夫妻名义公开同居”属于“重婚”。
对于理由（1）：我们都很清楚，不管作者背景如何，其学理解释都不是正式的法律解释，不具备法律效力。另外，该释义也是根据当时的司法解释（法复[1994]10号）而阐述，随着法律和司法解释的变化，原有的释义无疑应作相应更新。
对于理由（2）：我们姑且不评价《解释》对“同居”限定于“不以夫妻名义”是否合理。但即使这样，司法解释对B行为的界定，并不能必然地推定C行为属于A范畴。照此推理，婚外的同性同居行为，因为他们（她们）对外以夫妻名义共同生活，那也可以认定为“重婚”？这就很滑稽了。相反，《婚姻法》一直认为“重婚”、“有配偶者与他人同居”是两个并列的法律概念。无论从字面上还是法理上，这种“同居”，不管是否“以夫妻名义”、是否“公开”、“稳定”，都与“重婚”没有交集，因为同居不等于结婚，更不等于重婚。
2、其他案例的裁判理由
因为《刑事审判参考》上述案例中的裁判理由比较勉强，很容易被反驳，因而也有一些判例寻求其他理由将婚外非法同居行为判定为重婚罪，主要有以下两种代表性理由：
理由A：法复[1994]10号《批复》虽然已经被废止，但其“精神”仍然可以参照适用。类似这样的理由，在其他判例上也经常可见，但非常不可取，因为它对法治造成的破坏极大。这么一来，许多原本已被废止的司法文件，就满血复活地起死回生了；甚至原本没有的规定，也堂而皇之地树上开花了，严重违背了罪刑法定的原则。其实，稍作思考，就能知道这种理由根本站不住脚：既然还能适用，那为什么要废止呢？既然已经废止了，那又何来精神有效之说？皮之不存，毛之焉附？体之不存，魂之安附？[iii]
理由B：法复[1994]10号《批复》的废止理由是“《婚姻登记管理条例》已废止，刑法已有明确规定”，所以批复的废止不代表刑法对重婚罪规定的调整，不影响将婚外非法同居行为认定为重婚罪。这种错误论点之所以存在辩解空间，确实因为该“废止理由”的暧昧。仔细分析可知，上述“废止理由”牛头不对马嘴，不能成为“废而不止”的借口。
首先，《婚姻登记管理条例》明确非法同居不受法律保护、不认可事实婚姻，而法复[1994]10号《批复》却规定非法同居追究刑事责任、变相承认事实婚姻的法律效力；后者的规定与前者格格不入。那么，《婚姻登记管理条例》的废止，应该是为《批复》减少了法律冲突，怎么还反而导致《批复》失效呢？明显自相矛盾。
其次，《婚姻登记管理条例》（1994年）之后的替代法规《婚姻登记条例》（2003年）对结婚的实质要件和形式要件并没有根本性、方向性的改变，并且秉承了对事实婚姻的不认可。在这种情况下，法复[1994]10号《批复》怎么能因为《婚姻登记管理条例》的废止而废止呢？无法自圆其说。
第三，《婚姻登记管理条例》于2003年被废止，而法复[1994]10号《批复》于2013年被废止，相隔十年，在时间上也很难推定其关联性。当然这很次要，不必过于较真。
最后，讨论法复[1994]10号《批复》废止的第二个理由：刑法已有明确规定。然而对比《批复》当时的1979年刑法（第180条）和之后的1997年刑法（第258条），两者关于重婚行为的定罪和量刑只字未改！这又怎么能成为《批复》废止的理由呢？完全无解。
3、拨乱反正
通过上述分析可见，法复[1994]10号《批复》本身属于时代的产物，它在维护社会秩序方面作出过有益贡献，但并不说明其规定内容的合法性，也不能阻却由此引发的大量争议。该《批复》被废止后，所有继续适用该《批复》的理由都不再成立，不能再将非法同居行为视作重婚行为，将“事实婚姻”的认定呈现二元化。
四、相关问题
1、婚外非法同居行为是否侵犯了我国的婚姻制度
有人认为，有配偶之人又与他人以夫妻名义共同生活，实质上拥有了两个妻子（丈夫），如果不把这种行为作为重婚罪进行制裁，会架空我国的“一夫一妻”制，也会损害原配妻子（丈夫）的合法权益。这种观点是不成立的。
首先，在逻辑上，我国法律明确不承认婚外非法同居中的妻子（丈夫）的法律地位；若另一方面又以法律（刑法）的名义认定其在合法婚姻之外“拥有妻子（丈夫）”，这根本无法自圆其说，是一种悖论。
其次，重婚罪侵犯的法益（客体），是我国以结婚登记为核心的“一夫一妻”婚姻制度。《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记……取得结婚证，即确立夫妻关系。”可见，婚姻法虽然属于私法范畴，但其中的婚姻缔结规范属于强制性规范。依法登记结婚（建立夫妻关系）是当事双方的法定权利，也是法定义务；双方基于婚姻（夫妻关系）的各项权利和义务，因婚姻登记（结婚或离婚）而产生或灭失。如果双方未经依法结婚登记，则无论其是否以夫妻名义共同生活，都无法取得法律上的夫妻关系，自然也没有法律上关于婚姻的权利和义务（对非婚生子女的抚养义务除外）。同理，已经登记结婚的夫妻，如果未经依法登记离婚（包括协议离婚和司法判决离婚），无论双方如何声明解除夫妻关系，也不能改变原有婚姻的法律效力。可见，我国“一夫一妻”的婚姻制度建立在依法登记的基础之上，只有重复地登记，才能够实质产生新的夫妻关系，构成对“一夫一妻”婚姻制度的侵犯；未经登记的非法同居，不属于我国婚姻制度的调整范畴。
2、不将非法同居行为认定为犯罪，是否放任不法行为
这种担忧是没必要的。婚外非法同居行为虽然不构成重婚罪，并不代表对其认同或放任。该行为与通奸行为一样，违背了婚姻法关于夫妻双方的忠实义务，也与社会主义精神文明和社会道德格格不入，具有行为的外部性，已经不属于意思自治的范畴，应当由国家法律施以必要的干预。鉴于该行为与严重破坏社会秩序和损害公共利益的犯罪行为不同，法律对其的干预也应保持必要的谦抑，不能一味地入罪科刑；可以通过法律的完善，从经济惩罚或者行政处罚的角度对该行为施以惩戒，比如记录诚信档案、强制影响其婚内财产分配，或处以治安拘留等。
另外，非法同居关系的双方，因为不具有法律上的婚姻（夫妻）关系，也导致其在许多民事行为中的权利行使受到限制。比如他们没有婚内共同财产，没有夫妻之间的法定义务，在突发事件中不能成为对方的法定监护人，也不属于对方遗产的法定继承人，等等。
3、非法同居中的受害方（合法婚姻的另一当事人）应当如何寻求救济
基于婚姻自由的原则，对于原合法婚姻中的无过错方，可以视情况自主选择是否离婚。如果离婚，根据婚姻法第46条的规定，无过错方有权请求损害赔偿，并在婚姻财产分割时获得份额倾斜。另一方面，对于同居双方，为了维护自己的合法权益，避免“被非法同居”，应当及时主动要求对方一块去民政部门办理婚姻登记；若未依法办理婚姻登记，则应当承担该同居关系不被法律承认、不受法律保护的后果。
五、总结
重婚犯罪是指婚姻重复缔结的犯罪行为，属于行政犯，其侵犯的法益是我国一夫一妻的婚姻登记制度，其核心在于依法登记婚姻。婚姻（夫妻关系）的法律效力由《婚姻法》进行界定，自依法登记而产生或灭失，不因当事人对外宣称的名义而改变。婚外非法同居行为与重婚犯罪是两个不同的法律行为，未经依法登记的婚外同居行为，不具备婚姻的法律效力，不构成重婚罪，也不构成对一夫一妻婚姻登记制度的实质性侵犯。国家法律对私行为的干预应当遵循必要适度和谦抑原则，调整非法同居行为可以施以经济惩罚或行政处罚，并非一律谳狱科刑。法复[1994]10号《批复》具有历史的必要性和时代的局限性，该批复被废止后，对非法同居行为的法律定性应当回归法治思路，为了扩大打击而将其认定为重婚犯罪，没有法律依据，不符合罪刑法定原则和依法治国思想。
[i]《中华人民共和国婚姻法》总则第一条明确规定：本法是婚姻家庭关系的基本准则。
[ii]见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条。
[iii]注：李克强总理在2016年6月15日的国务院常务会议上说：“旧文件明明废止了，就别再当作权力‘把着不放’了。”该讲话的“精神”同样适用于司法领域。
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