摘自 | 公众号“南方刑辩研究” 法务之家
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中华人民共和国最高人民法院
关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复
（2012）刑他字第136号
广东省高级人民法院：
你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。
我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。
此复
中华人民共和国最高人民法院
二0一二年二月二十六日
【基本案情】
广东省深圳市盐田区法院在审理被告人何伟光、张勇泉、何冠元、何嘉伦、韩二红、魏天凤、项月进、汤群、刘少清、林圈链组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营、敲诈勒索、非法拘禁、非法持有枪支一案中，查明何伟光、张勇泉等九名被告人设立公司，在未取得贷款业务经营许可的情形下，以发放高利贷为主要业务，向社会不特定人群发放高利贷(贷款月利息2%~15%不等)，贷款金额上千万元。具体事实如下：
2009年2月，被告人张勇泉、汤群等人在深圳市南山区金三角大厦704 -705房开设深圳市广诚嘉信投资担保有限公司(以下简称广诚嘉信公司)，该公司注册登记日为2009年7月31日，张勇泉为公司总经理，汤群为法定代表人，戴枫、蔡世玉、罗子辉、宋小林(以上四人均另案处理)等人为投资人，招收刘少青、林圈链等人为公司职员。该公司在没有取得贷款金融业务主管部门批准的情况下，超越经营范围，以发放高利贷为主要业务。
2009年5月18日，张勇泉、汤群、戴枫与何伟光签订协议，约定陆续出资500万元，在深圳市盐田区北山道裕民大厦701房设立深圳市广诚嘉信投资担保有限公司盐田分公司(未办理营业执照，以下简称盐田分公司)，何伟光为盐田分公司总经理。盐田分公司成立后，先后招收何冠元、韩二红、何嘉伦、张观兴、戴惠明、朱可可、饶正文、汤松桃等人为追债员，招收魏天凤、黄美贤为公司出纳，聘请许发涛代理做账。盐田分公司专门在盐田区域内从事发放高利贷业务。
广诚嘉信公司及盐田分公司在非法发放高利贷业务中，通过朋友介绍、发广告、派卡片、群发信息等方式，吸收客户前来借贷，借款利息远高于国家规定的银行同期贷款基准利率的4倍(贷款月利息2%~15%不等)，借款人除支付利息外，还需支付管理费、通讯费等费用，借款人如果到期未能支付利息的，先行进行电话催债，之后就上门追债，或者通过威胁、恐吓等方式向借款人或者借款人亲属强行索债。
经深圳市司法会计鉴定中心审计，2009年3月至2010年5月期间，广诚嘉信公司对外放款人民币24096458元，对外放款产生的收人为8033097. 64元[对外放款产生的收入由两部分组成： (1) “对外放款时扣收利息”共2089477. 50元：(2)“收回本金同时收取利息”及“借款期间分期收取利息”共5943620. 14元]2009年5月至2010年3月，盐田分公司对外放款8495000. 00元，对外放款收入为3393300. 00元(对外放款产生的收入由两部分组成：(1)“对外放款时扣收利息”共801400元;(2)“收回本金同时收取利息”及“借款期间分期收取利息”共2591900元)经核查广诚嘉信公司的工商登记资料，其经营范围不包含对外放贷业务，盐田分公司则未进行任何工商注册登记。
【裁判结果】
广东省深圳市盐田区法院经审理认为：被告人何伟光等人发放高利贷的行为不构成非法经营罪。一审宣判后，公诉机关对盐田区法院作出的上述判决提出抗诉。广东省深圳市中级法院二审审理后，维持了盐田区法院的判决。
【裁判要旨】
发放高利贷的行为不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件，在现行《刑法》及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。
【裁判理由】
广东省深圳市盐田区法院认为：何伟光等人确实存在高利放贷行为，并使用威胁、恐吓等方式强行索债，其行为虽然具有一定的社会危害性，但是由于我国《刑法》规定的非法经营犯罪的具体行为方式并不包括高利放贷行为，因而公诉机关指控何伟光等人犯非法经营罪的意见不予支持。
【案例注解】
对于以个人名义持自有资金向特定某个人或几个人非经常性地发放高利贷的行为，属于普通的民间借贷。超出银行同类贷款利率四倍的利息部分，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(本法规于2015年9月1日废止)第六条规定，法律不予保护。但对于未经批准，向社会不特定公众经常性地发放高利贷并以此牟利的行为如何定性，无论是理论界和司法实践都认识不一，其中一点就是表现为如何理解《刑法》第二百二十五条第(四)项的内涵。结果导致有些地方法院对发放高利贷以非法经营罪定罪，而有些地方法院则认为该行为不构成犯罪。
非法经营罪由投机倒把罪转化而来，1997年《刑法》修正后，投机倒把行为的内容得以细化和明确化，但考虑到经济生活的多变性、复杂性及立法的相对滞后性，非法经营罪得以保留。《刑法》第二百二十五条在明确列举了非法经营专营专卖物品、买卖经营许可证或批准文件等非法经营罪客观行为方式的同时，还为其设置了堵截条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。而在我国社会经济转型时期，市场失范行为不断涌现，使这一具有高度抽象性与概括性的堵截条款日益成为司法机关以不变应万变的“制胜法宝”，从而在很大程度上导致非法经营罪的无限扩张。①笔者认为，要正确适用非法经营罪的“堵截条款”，应当坚持两个原则：
一、坚持罪刑法定原则
基于罪刑法定原则考量，对于非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应从以下几方面予以解读：
一是须为违反国家规定的经营行为。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪必须“违反国家规定”，因此，明确“国家规定”的确切范围，是限制非法经营兜底条款无限扩大适用的基础。根据《刑法》第九十六条的规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施，发布的决定和命令。”最高人民法院2011年下发《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对此作了进一步明确，认为以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为《刑法》中的“国家规定”：(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。除此之外，无论是地方性法规，还是部门规章、政府规章，均不在“国家规定”的范畴之内。
二是行为须侵犯国家的特许经营制度。《刑法》第二百二十五条明确列举的非法经营罪的行为方式为：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，或者非法从事资金支付结算业务。虽前三种行为方式各不相同，但实质上有三个共同点：一是均属于经营行为;二是行为人均以牟利为目的，犯罪主观方面为直接故意;三是均与特定市场经济行为的行政许可有关，侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。因而从《刑法》第二百二十五条的立法目的看，设定非法经营罪，意在维护国家对特定经营活动的行政许可制度。故兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向除《刑法》第二百二十五条前三项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家特许经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。①
三是行为严重扰乱市场准入秩序，达到必须动用刑罚才能有效制裁的程度。即非法经营行为必须达到“情节严重”的程度才能定罪处罚。非法经营犯罪属贪利性犯罪，对于经营行为来说，最直接客观反映其社会危害性的标准无疑是数额。但司法实践中案件的具体情况是复杂多样的，确定非法经营行为的罪与非罪，不能仅以犯罪数额作为唯一标准。定罪处罚时应当综合考量其他情节因素，如非法经营行为对市场经济秩序造成的实质侵害程度，行为人在一定时期内反复从事非法经营行为的次数、是否造成了重大损失，社会影响是否恶劣等情节。
二、坚持刑法谦抑性原则
刑法的谦抑性是“慎刑”思想的体现。对于某种危害社会的行为，“凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”②刑法是社会管理的“最后手段”，对于经济领域的违法行为，应遵循刑法的谦抑原则适度减少不必要的犯罪认定，不能因为管理的方便和刑罚的威慑力，一味地以刑法来维护经济秩序。
立足于刑法谦抑性原则的精神，非法经营罪的兜底条款应具有收敛性。由于我国的市场经济是一种“政府主导型”的市场经济，政府在整个经济活动中起主导作用，民众的市场规范意识和整个社会的信用机制都比较淡薄。因此，对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平原则和诚实信用原则的行为，在未超越刑法对情节轻微危害不大的市场违规行为的容忍度时，都不宜认定为“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”。
毋庸置疑，无序的高利贷行为一定程度上冲击了金融市场秩序，引发一系列社会问题，具有一定的社会危害性。但是，目前我国民间借贷市场活跃，高利贷行为较为普遍，如果统一当作罪案处理，必然导致打击面过宽，也不利于民间融资行为的发展。从我国法律与行政法规的相关规定看，并未对高利贷行为做出禁止性规定，更无任何单行法规中的附属刑法规范做出了对高利贷行为应追究刑事责任的规定。
因此，在现有法律框架下，以发放高利贷为业的行为没有违反刑法意义上的“国家规定”，不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之要件。在现行刑法及司法解释对发放高利贷行为定罪量刑依据尚不充足的情况下，刑法应当坚守谦抑性品质，严格依照罪刑法定原则，不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚。对于如何保护合法借贷利息、依法遏制高利贷化倾向，我国既有《民法通则》《合同法》的规定，也有与之相衔接的司法解释、规范性文件。如2015年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。
但是，高利贷行为不入罪，不等于忽视该行为所带来的种种社会问题。在目前高利借贷过程中，由于缺乏相关法律法规的规制，形形色色的上下游犯罪丛生，如在借贷发生之前或者之后放贷者采取犯罪手段侵犯公民人身权利和财产权利的行为，如放贷者在放贷之前为了获得充足的资金骗取银行贷款或者非法吸收公众存款，对构成其他犯罪的，应以其他犯罪追究刑事责任。
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