来源 | 《人民司法·案例》2016年第8期 摘自| 律行天下
作者 | 代贞奎;蒲宏斌;何小兵
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典型案例
对江苏省无锡市昌荣纺织印染面料有限公司（以下简称昌荣公司）与牟平纯、李泽芬承揽合同纠纷一案，无锡市北塘区人民法院一审判决：牟平纯、李泽芬支付昌荣公司1428367元及逾期付款利息。牟平纯、李泽芬上诉后，无锡市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。履行期限届满后，李泽芬、牟平纯未履行给付义务，昌荣公司向北塘区法院申请强制执行，北塘区法院委托重庆市南岸区人民法院执行。另查明，一审诉讼保全时，对二被执行人位于重庆市南岸区某村83—23号房屋（以下简称23号房屋）未采取保全措施，以保障被执行人居住需要。一审判决后，牟平纯将该房转让他人，致使南岸区某村84号房屋（以下简称84号房屋）成为李泽芬名下的唯一住房。执行中，被执行人无其他财产可供执行，昌荣公司请求执行84号房屋的所有权，并承诺拍卖、变卖或以物抵债后继续由李泽芬（申请执行时李泽芬年满71岁，牟平纯已死亡）继续居住直至李泽芬死亡时止，不收取李泽芬租金。
2014年6月26日，重庆市南岸区法院裁定：续行查封84号房屋。2014年11月25日，南岸区法院作出执行裁定，拍卖84号房屋。李泽芬以该房屋是其唯一住房为由提出执行行为异议，请求撤销执行裁定，终止对该房屋的执行程序。
裁 判
重庆市南岸区法院审查认为，昌荣公司在执行程序中作出承诺，其取得84号房屋后保
43 34359 43 14985 0 0 1301 0 0:00:26 0:00:11 0:00:15 2931证被执行人继续居住直至被执行人死亡或自愿交出房屋，不收取租金等，确保被执行人原有的居住条件不受影响。执行法院可以按照法律规定并根据个案的具体情况，在保证被执行人生活基本条件的前提下实现债权。李泽芬的异议理由不成立。遂作出裁定：驳回李泽芬的执行异议请求。
李泽芬不服该裁定，仍以前述理由申请复议。
重庆市第五中级人民法院审查认为，84号房屋虽为李泽芬唯一住房，但在保证被执行人原有居住条件下，执行法院对房屋作出有限制条件的处置，不违背法律规定的立法精神。为此，裁定驳回申请复议人李泽芬的复议申请。
法官评析
判断本案中被执行人的异议是否成立，不能简单以最高人民法院《》（法释[2004]15号，以下简称）第规定来判断，而应当从生道执行的立法原意、所有权构成理论展开评析、判断。
一、生道执行的应然解读
生道执行原则是人民法院强制执行工作的底线，即人民法院的强制执行不得侵害被执行人的生存权。生存权是人的基本权利。对何为生存权，有多种表述：生存权是公民享有的维持其本身所必需的健康和生活保障权；生存权，是指在一定社会关系和历史条件下，人们应当享有的维持正常生活所必须的基本条件的权利；生存权是指人有免于因饥寒而丧失生命的权利。各种表述的核心含义就是公民保有或获得基本生活条件的权利。生存权的本源性权域指的就是最低生活水准权，具体包括生命体的维护、有尊严的生活和安全的生活。生存权是指人们获得足够的食物、衣着、住房以维持有尊严的相当生活水准的权利，它包括食物权、衣着权、住房权等具体内容。生存权是其他权利存在的前提和基础。住有所居，是人们维持基本生活水准的一个必要条件。居住权属于生存权，在权利位阶上高于债权，不能因强制执行债权而导致被执行人流离失所。
从所有权构成看，居住是房屋的使用价值，属于房屋所有权中的占有、使用权能，居住权不能等同于房屋所有权，房屋所有权虽然与生存权有一定关联，但并不属于生存权的范畴。
二、生道执行的制度变迁与实践变异
（一）生道执行的制度变迁
我国民事强制执行历来坚持执行有限原则。执行有限原则主要是指在强制执行中基于人权保障的需要而对被执行人及其财产进行有限的执行。[6]原（1982年制订）第第一款规定，人民法院查封、扣押、冻结、变卖被执行人的财产，应当保留被执行人必要的生产工具和他本人及其所供养家属的生活必需品。1991年制订的第第一款规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。虽然内容有所修改，但基本精神是一致的。2007年、2012年修订的除在法典中条文序号变动外，均未对该条内容进行实质性修改。第规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”第7条规定，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，对超过部分可予以执行。最高人民法院《》（法释[2005]14号）规定，只有在保障被执行人及其所扶养家属基本居住权利的条件下，才可以强制执行被执行人的唯一住房。最高人民法院《》（以下简称）第规定，除非满足该条规定的三种情形，被执行人的唯一住房仍应豁免执行。可见，民事诉讼立法及司法解释恪守人道主义，保障被执行人生存权，坚持执行有限原则的理念是一致的，但具体对唯一住房执行，越来越注重债权人与被执行人权利的平衡，对被执行人提出对唯一住房豁免执行的限制趋于严格。
（二）生道执行的实践变异
生道执行旨在保障被执行人的生存权，实践中却被一些失信债务人滥用，并容易形成困局。
1.唯一住房豁免执行成为失信被执行人逃避执行的“避风港”。生道执行本是保障被执行人的基本生存权利，实践中却被一些失信被执行人滥用。第、第规定了保全的价值相当原则，即人民法院在审理阶段或执行阶段采取保全措施的，保全债务人的财产价值不得超过债权人诉讼请求的金额或执行根据确定的债务人应履行的债务金额。所谓相当，并不要求查封、扣押的财产价值与应履行的债务数额完全相当，而是以不显著超额为限。在保全时，即使查明被执行人有多套房产，如果一套房产价值与涉案标的额相当，人民法院只能选择保全价值相当的一套房产。一些失信债务人常通过赠与、买卖等方式将其多余住房转移至亲友、子女名下，使被保全的房屋成为其唯一住房，借以逃避执行。人民法院明知其失信赖账，不应支持，但基于的刚性约束，只能依法不予执行。本案中，牟平纯正是利用这一规则，人为形成唯一住房格局，企图逃避执行。《执行异议复议规定》第20条第1款第（2）项虽然规定执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的，对其唯一住房仍可执行，但在实践中容易沦为法律上的“马奇诺防线”，有些被执行人可轻易绕过这个法律障碍，在裁判文书生效前转让其他房屋，留下唯一住房。《执行异议复议规定》第20条第1款第（3）项对唯一住房豁免执行虽然有所严格，但仍为申请执行人设置了较为不利的条件，即需要按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除5-8年租金。该规定将导致申请执行人的合法债权不能充分实现。
2.唯一住房豁免执行容易形成执行困境。被执行人名下只有唯一住房，申请执行人不能满足《执行异议复议规定》第20条第1款第（3）项规定的条件的，该房屋必须豁免执行，必然形成查封与执行结案的矛盾。被执行人只有唯一住房而无其他可供执行的财产的，依据最高人民法院《关于适用的解释》（以下简称）第之规定，人民法院可以裁定终结本次执行程序。实践中，人民法院裁定终结本次执行程序后，申请执行人通常不愿放弃债权，要求继续对该房屋予以查封。第规定，查封不动产的，期限不得超过3年，申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封期限届满前办理续行查封手续，续行查封期限不得超过3年。这延长了规定的查封及续行查封的期限，减少了人民法院续行查封的次数，但被执行人唯一住房仍需要多次查封，存在长期查封又不能强制执行的问题。裁定终结本次执行程序后，执行案件结案，还存在续行查封手续谁来办理、归入何档等问题，容易形成执行困局。
三、所有权权能分离理论为破解唯一住房执行困局拓宽思路
如前所述，生道执行的落脚点在于保障被执行人的居住权而非保护被执行人的房屋所有权。执行中，只要保障了被执行人基本居住条件，就满足了被执行人在居住方面生存权的保障。
一般认为，所有权由占有、使用、收益、处分四项权能构成，这四项权能中的某一项、某几项甚至全部，能够与所有权暂时分离。有学者进一步认为，完整的所有权权能结构应包括占有、使用、收益、处分和归属五种权能，其中归属权能是指所有权人对其所有的财物独自享有的法律意义上的永久独占权。它是一种法律权利，只能由所有权人享有。归属权能是一种非积极的法律权利，在他人没有对所有物侵犯时，所有人即实现了该权利的内容，但是，如果他人非法侵犯所有物，该权利通过所有人依法请求其他人不得非法侵犯所有物体现出来，如果有非法侵犯行为存在，那么，所有人（即享有归属权的人）可请求司法机关予以保护。当所有权的占有、使用、收益和处分四权能的部分或全部永久分离时，只要所有人保留这一权能，所有人享有的所有权就仍然不变。除了归属权能以外，占有权、使用权、收益权和处分权四项权能可以部分或全部与所有权暂时或永久分离，成为单独的权利。[8]在不能为被执行人落实公租房或廉租房，申请人又不能或不愿另行为被执行人提供房屋居住的，所有权权能分离论为破解被执行人唯一住房执行困局提供了另一思路。
根据所有权权能分离论，所有权的各项权能可以由不同的主体行使。人民法院在执行被执行人唯一住房时，基于人道主义，被执行人可继续居住该房屋，但该房屋所有权仍可强制执行。
人民法院拍卖、变卖该房屋时，设置权利负担，即具备下列情形之一的，才能实际交付房屋：
（一）被执行人取得其他居住房屋；
（二）被执行人死亡且没有需要被执行人扶养的人；
（三）被执行人自愿交出房屋；
（四）具备《执行异议复议规定》第20条第1款第（3）项规定的条件的。此种权利负担比较沉重，拍卖、变卖成功的机率相对较小。若拍卖、变卖不能，申请执行人同意以物抵债的，裁定以物抵债，申请执行人不同意以物抵债的，裁定解除查封措施，终结本次执行程序。申请执行人取得该房屋所有权后，与被执行人形成房屋借用或租赁关系，申请执行人可另行主张租金。涉及房屋的执行一般是较大金额的债权，通过对房屋所有权的执行，一次性大额债权执行可向定期小额债权执行转化，执行难度降低，执行矛盾钝化，同时平衡了申请执行人与被执行人之间利益。
本案被执行人李泽芬已年满71周岁，此种执行方法具有特别的价值。老年人对原居住房屋通常有深厚的感情和多年的居住习惯，对换房执行一般有强烈的抵触情绪，强制其搬迁风险很大。在居住权保留条件下执行所有权，既保障了被执行人的生存权，又防止案件久拖不执，既充分保障了申请执行人的权利，又防止在被执行人死亡后执行其遗产的程序繁琐。（限于篇幅，原注释略）
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