来源｜法律讲坛 案例摘自裁判文书网
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编辑按语：实际施工人的利益固然应予保护，但实践中很多当事人甚至法院对于“实际施工人问题”却有很多误区，比如认为“实际施工人可以排除承包人而直接与发包人结算工程款”，又比如认为“实际施工人可以单独起诉发包人要求向其支付工程款”，以下案例对上述问题予以了明确回答，具有极高的参考价值。
相关司法解释规定：
《建设工程施工合同司法解释》第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
江苏高院裁判要旨：
1、对建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
2、实际施工人在诉讼中未向工程承包人主张权利，未向承包人提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求工程发包人直接向其支付工程款，而非主张发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任，不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。
上海明境建筑安装有限公司与苏州观音园建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）苏民终字第00028号
上诉人（原审原告）上海明境建筑安装有限公司，住所地上海市崇明工业园区秀山路168号301室。
法定代表人董育平，该公司董事长。
委托代理人周阳，江苏当代国安律师事务所律师。
委托代理人张文广，上海中筑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州观音园建设发展有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区金庭镇银杏街8号。
法定代表人王玉娴，该公司董事长。
委托代理人张利军，江苏东恒律师事务所律师。
委托代理人程浩基，江苏东恒律师事务所律师。
原审第三人中扶建设有限责任公司，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
42 35851 42 15264 0 0 2914 0 0:00:12 0:00:05 0:00:07 3061法定代表人庄清良，该公司董事长。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
委托代理人赵文，海南海大平正律师事务所律师。
上诉人上海明境建筑安装有限公司（以下简称明境公司）因与被上诉人苏州观音园建设发展有限公司（以下简称观音园公司）、原审第三人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00023号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人明境公司的法定代表人董育平及委托代理人周阳、张文广，被上诉人观音园公司的委托代理人张利军，原审第三人中扶公司的委托代理人甄豫峰、赵文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明：明境公司原审诉称，2010年8月9日，中扶公司向观音园公司提交苏州观音寺寺庙工程的投标文件，投标总价为37814427元。2010年9月8日，观音园公司向中扶公司发出中标通知书确定中扶公司中标涉案工程。2010年9月22日，观音园公司与中扶公司签订与中标通知书在实质上内容不一致的《苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同》，约定投标总价为3650万元，合同价款为3339万元，下浮率为9.2％，合同工期288天，中扶公司向观音园公司提交合同价5％的履约保证金。2010年9月30日，中扶公司与明境公司签订了关于涉案工程的《内部工程承包施工责任书》，约定中扶公司将其在上述《施工合同》中所有的权利义务均转让给明境公司。2010年11月1日，明境公司按照观音园公司的指令进场施工，但是观音园公司并未按照施工合同约定完成相应的发包人工作（包括施工场地、水电、码头等），观音园公司将明境公司承包范围的部分工程进行了多次另行发包，对施工图纸进行了大量变更。原定甲供的钢材改为由明境公司代买，明境公司报请观音园公司确认的材料迟迟不予认定，造成明境公司实际施工的工期长达1014天，比合同工期增加730天。导致实际施工时，人工、材料费用大量增加，结算工程造价大幅上升。明境公司为此支出大量管理费，承受人员窝工、垫资款项利息支出等损失。2013年8月15日，寺庙工程通过竣工验收。2013年12月28日，明境公司制作了寺庙工程竣工结算书，结算总额为62859688元，但观音园公司至今没有按照合同约定付清工程款（到起诉为止仅支付33220043.76元），尚欠工程款29639644.24元，另外，由于观音园公司的原因导致明境公司管理费增加了365万元。明境公司诉至原审法院，请求判令：1、观音园公司向明境公司支付工程款29649644.24元及利息（以该欠付款为基数，按照同期银行贷款利率的四倍，从起诉之日计算至款项付清之日）。2、观音园公司向明境公司返还履约保证金1168650元及利息（以该欠付款为基数，按照同期银行贷款利率的四倍，从起诉之日计算至款项付清之日）。3、观音园公司向明境公司支付因明境公司代付甲供钢材款而产生的贷款利息损失1349928.66元。4、观音园公司向明境公司支付工程延期造成管理费增加的赔偿款1889700元。5、请求确认明境公司对苏州观音寺寺庙工程项目享有工程价款优先受偿权。5、观音园公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。
原审法院认为，本案所涉《苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同》系由观音园公司和中扶公司于2010年9月22日订立。观音园公司系业主方和发包方（甲方），中扶公司系承包方（乙方），该合同的签订经过招投标程序。该合同约定的计价方式系固定总价33390000元，下浮率为9.2％；该合同第12条、第13条分别约定了合同价款调整方法和工程进度款付款方式及比例。2010年9月30日，中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部为发包方，明境公司为承包方，签订《中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书》，约定由明境公司负责整体施工案涉工程，且根据《苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同》约定的付款方式付款，由中扶公司扣除6％的管理费后归明境公司支配使用。2014年1月20日，观音园公司与中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部达成《会议纪要》，约定后者在2014年5月1日前向前者提交“符合合同要求的经发包人认可的设计变更所牵扯到的价格变更的”结算资料。明境公司法定代表人董育平同时系中扶公司苏州观音寺寺庙工程项目部副经理，其在上述《会议纪要》上落款。
根据现有证据无法证实明境公司与观音园公司之间存在直接的合同关系或收、付款关系。观音园公司与中扶公司、中扶公司与明境公司之间均未就本案所涉工程进行结算。观音园公司和中扶公司已经通过达成《会议纪要》的方式约定了结算的具体流程、方式和期限，具有结算协议的性质。董育平在该《会议纪要》上签字，是其代表参与本案所涉工程实际施工的明境公司对上述结算协议的认可。明境公司在并未如约提交结算资料情况下径行起诉，并直接向观音园公司主张欠付的工程款，并主张按实鉴定的方式确定工程款总额，这既有悖于合同相对性原则，也有悖于三方结算协议关于结算方式的约定。即使存在欠付工程款，中扶公司、观音园公司对于明境公司的付款义务也存在先后顺序。因为明境公司并未对中扶公司提出任何诉讼请求，明境公司与中扶公司之间关于本案所涉工程的欠、付款问题无法明确，明境公司主张适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条向观音园公司主张直接付款的前提不能成立。
综上，观音园公司在目前情况下并非与本案所涉纠纷有直接利害关系的适格被告。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，该院裁定：驳回上海明境建筑安装有限公司的起诉。案件受理费214092元，原审法院予以退还。
明境公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、《苏州观音寺寺庙工程项目建设工程施工合同）（以下简称寺庙施工合同）、《中扶建设有限责任公司内部工程承包施工责任书》（以下简称内部承包责任书）均应依法认定为无效，涉案工程的实际施工人系上诉人明境公司。一审法院回避对上述两个合同效力的认定，在未对合同效力认定的前提下，错误地裁定驳回明境公司起诉，属认定事实错误。
1、从涉案寺庙施工合同签订情况看，上诉人明境公司因不具备招标文件所要求的古建施工资质，只能挂靠具备古建施工资质的中扶公司并交纳挂靠管理费，以中扶公司的名义进行投标，并以中扶公司的名义与观音园公司签订了寺庙施工合同。
2、从寺庙施工合同的履行情况看，全部建设工程均由明境公司负责施工，中扶公司仅在发包人观音园公司支付的工程款中收取6%的管理费和扣除其委派到项目部的三名员工工资，剩余工程款全部支付给明境公司。其施工人的全部权利义务均由明境公司行使和承担，中扶公司在寺庙工程建设过程中，只收取挂靠管理费而不实施任何工程管理和施工行为，涉案工程所需的全部资金，均由实际施工人明境公司支出，涉案工程的专业分包亦由明境公司以自己或中扶公司的名义向第三人分包。中扶公司除持有投标书和中标书原件，其他全部施工资料的原件均由实际施工人明境公司持有。2013年9月28日，明境公司实际施工的涉案工程也是通过监理方验收并交付给观音园公司。
3、明境公司与中扶公司签订的内部承包责任书，虽名为内部劳务承包施工责任书，但从签约的主体和约定的内容来看，系典型的挂靠协议。明境公司作为公司法人，并非是中扶公司的下属企业，明境公司的法定代表人董育平与中扶公司无任何劳动或雇佣合同关系，亦未在中扶公司领取任何报酬。两公司之间无任何资产产权联系、各自独立核算、各自承担风险、无人事管理关系，不存在内部承包问题。
4、依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项以及江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三、第四、第五条之规定，涉案的寺庙施工合同依法应认定为无效合同，而且中标后，该寺庙施工合同在工程总价等方面，均对中标文件做了实质性变更。另外，中扶公司与明境公司为挂靠的目的而订立的挂靠协议即所谓内部承包合同，因违反建筑法、合同法和上述司法解释及审判纪要的强制性和效力性规范，依法亦应认定为无效。
二、本案中，实际施工人明境公司起诉发包人观音园公司，有事实和法律依据。一审法院否定观音园公司为适格的被告，据此裁定驳回明境公司的起诉，系明显的适用法律错误和枉法裁定。
1、在合同纠纷中，对涉案合同效力的认定是司法裁判的前提。一审法院之所以回避对上述两个合同的效力进行认定，是因为其虽明知涉案的两个合同无效，但为了否定明境公司系实际施工人的事实，为了强调发包人观音园公司与名义上的承包人中扶公司和实际施工人明境公司三者之间所谓的“合同相对性”的需要，亦为了强调所谓“即使存在欠款纠纷，中扶公司、观音园公司对于明境公司的付款义务也存在先后顺序”的需要，既不能认定有效，又不认定其无效。一审裁定曲解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。
2、从一审裁定作为法律文书的制作格式和内容看，该裁定只有原告明境公司的“诉称”，无被告观音园公司的“辩称”和第三人中扶公司的“述称”，更无本院“经审理查明的事实”，就直接在“本院认为”中做自相矛盾的说理。
3、本案中，发包人观音园公司故意拖欠实际施工人明境公司巨额工程欠款是不争的事实。涉案工程在2013年9月28日即已竣工，明境公司随即制作了竣工结算书给观音园公司，但观音园公司拒绝接收审核。至明境公司依法起诉时，观音园公司拒绝结算已拖延近五个月，远远超过了合同通用条款约定的28天竣工结算审核期。退一步讲，本案一审起诉状送达观音园公司后，其也已收到了所附证据中的竣工结算书。故一审裁定所述的明境公司未提交竣工结算资料的事实已不复存在。明境公司作为实际施工人，依照司法解释第二十六条之规定，在发包人观音园公司拒绝工程结算和拖延支付工程欠款的情况下，诉请其给付工程欠款，事实清楚，于法有据，依法应予支持。
综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审裁定，指令原审法院继续审理本案。
观音园公司答辩称：一、上诉人并非本案工程实际施工人，而是原审第三人中扶公司的劳务分包人。在被上诉人与第三人施工合同履行过程中，被上诉人从未知晓上诉人的存在，也未与上诉人之间发生实际的权利义务关系。二、被上诉人认为上诉人与被上诉人之间并无合同关系的存在，施工合同的履行主体为被上诉人与原审第三人，双方就案涉工程也并无工程价款的结算争议。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，无论上诉人属于何种角色，也只能向其上手转包人或合法分包人主张工程欠款，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
中扶公司认为，本案实际施工人系原审第三人而不是上诉人，上诉人仅是原审第三人的劳务分包人，因此，上诉人没有资格向本工程发包人主张工程费用，也不存在被上诉人与其之间的纠纷和欠款问题，双方没有施工合同法律关系。
二审庭审中，上诉人向本院提交明境公司施工资质证书及证人华某出庭作证，用以证明明境公司以中扶公司名义与观音园公司签订的建设工程施工合同以及明境公司与中扶公司签订的内部工程承包施工责任书无效。被上诉人及原审第三人均对明境公司施工资质证书证据的关联性不予认可，认为不能达到上诉人的证明目的。被上诉人认为证人证言的真实性不能确认，与本案没有关联性。原审第三人对证人证言的真实性、关联性和合法性均不予认可，且认为该证据不属于民事诉讼法规定的二审新证据。上诉人提交了上海维尔实业有限公司的《情况说明》和上诉人购买商品砼的发票等书证（《上海明境建筑安装有限公司二审新证据目录－（2015）苏民终字第28号》第8－22项、24－27项及29－30项）及证人张某出庭作证，用以证明上诉人系涉案工程实际施工人。被上诉人及原审第三人均对8－22项证据的关联性不予认可，认为不能达到上诉人的证明目的。被上诉人对24－27项、29项－30项证据的真实性、关联性不予认可，原审第三人对24－27项、29项－30项证据的真实性、关联性、合法性和证明目的均不予认可。被上诉人对证人证言的真实性、关联性不予认可，原审第三人对证人证言的真实性、关联性和合法性均不予认可。
经各方当事人一致确认，本案二审争议焦点为原审法院驳回明境公司的起诉，是否有事实和法律依据。
本院认为：关于涉案合同是否无效及明境公司是否实际施工人系案件进入实体审理后，法院经过审理而作出的认定。本案要解决的系本案是应当进行实体审理，还是从程序上即应驳回起诉的问题。二审庭审中，上诉人已明确其系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第二十六条的规定，主张本案应进行实体审理。合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。对施工合同司法解释第二十六条第二款的理解，应结合该条第一款的规定一并解读，该条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
但本案中上诉人并未主张并提供证据证明本案存在其不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现的特定情形。况且上诉人在原审中并未向原审第三人主张权利，未向原审第三人提出任何诉讼请求，其诉讼请求系要求被上诉人依据寺庙施工合同直接向其支付工程款，而非主张被上诉人在欠付原审第三人工程款的范围内承担责任，此亦不符合施工合同司法解释第二十六条第二款的规定。退一步说，即便如上诉人所称涉案合同均无效，上诉人为实际施工人，但合同无效后的法律后果亦只发生于无效合同的双方当事人之间。因此，原审法院以本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的受理条件，裁定不予受理并无不当，上诉人的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王政勇
代理审判员 高 洪
代理审判员 秦岸东
二〇一五年 四月 二日
书 记 员 缪 晔
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