来源 | 最高院法官公众号“法语峰言”
作者｜司伟，最高人民法院
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导读：借名人与被借名人之间关于房屋所有权归属的约定，显然与物权法规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力。若支持借名人依据借名买房协议确认对其房屋享有法律上的所有权，则违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。借名人在这种情形下的法律“身份”是真实“债权人”，而非真实“物权人”，既然如此，其提起物权确认的请求就因依据不足而不应得到支持。
借名买房纠纷中，借名人主张房屋确权最主要的理由之一就是房屋的“真实权利状态与登记状态不一致”，其为该房屋的真实权利人。“真实权利状态与登记状态不一致”存在的可能性或制度根源在于，法律赋予不动产登记(簿)在不动产物权的归属和内容的认定上具有权利推定效力，这就意味着不动产登记簿记载的物权权属状态并不总是会与真实物权状态相一致。
(一) 不动产登记簿的权利推定力与权属争议
《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”就登记生效的物权变动而言，该条规定体现的精神是，法律推定不动产登记簿上记载的不动产权属状况以及权利限制事项与真实情况保持一致。这主要包括了两层含义：
一方面，不动产登记(簿)的推定力是指法律上的权利推定。
另一方面，不动产登记(簿)推定力作为一种权利推定，本质上是对证明责任的分配。也就是说，法律对不动产登记簿推定力的规定是一种证明责任或举证负担的规范，与实体权利的归属并不直接相关。因此，诉讼中，若当事人就登记簿上记载的不动产物权归属发生争议，则登记簿上记载的物权人首先被推定为真实物权人，对此无需再行举证证明。但作为一种法律拟制事实，登记表彰的物权状态并不总与真实物权状态相一致，故在民事诉讼中允许对此提出异议的当事人通过举证证明真实的物权状态，如果其能够证明真实物权状态与不动产登记簿的记载不一致，人民法院可以推翻登记簿记载所证明的物权状态，根据当事人提交的证据确认不动产物权的权属。
(二) 物权关系与债权关系之区分与房屋权属确认
对于借名购买的房屋，在是否存在房屋所有权的真实权利状态与登记状态不一致，是否借名人实际上应为该房屋的真实权利人，从而应当据此确认借名人为房屋所有权人的问题上，实践中主要存在两种观点。
一种观点认为，如根据当事人提供的购房款支付、房贷的偿还、双方之间关于借名买房及所有权归属的约定等证据，能够证明在双方之间形成了借名买房关系，则当事人之间的真实意思是借名人购买房屋并取得所有权，被借名人虽然根据相应的房屋买卖合同等文件被登记为房屋所有权人，但这并非当事人的真实意思表示，据此作出的权属登记因此而不具有原因行为的基础，从而导致最终形成的登记权利状态与真实权利状态不一致，此时，不动产登记簿的权利推定力将因有证据证明权属的真实状态而遭到否定，从而应回归真实权利状态，故当事人请求确认物权的，应予支持。这种观点可称为“物权说”。
有观点在基本认同“物权说”结论的基础上，对于“物权说”的论证过程提出了不同看法。该观点认为，当事人之间通过借名的方式购买房屋，其本质是当事人之间通谋，不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示的形式，当事人之间借名购买房屋构成虚伪表示，其签订房屋买卖合同并将房屋所有权登记在被借名人名下的行为则构成隐藏行为。而虚伪行为在此种情况下应被认定为无效，故据此作出的权属登记因此而丧失了不动产物权变动的基础关系，从而不发生相应的物权效力，至于被隐藏的行为实为借名人买房，其是否有效，则应根据法律、行政法规的强制性规定加以认定，如不存在无效情形，则借名人确认物权的请求应当被支持。
另一种观点则认为，在借名买房中，登记权利人与第三人之间的房屋买卖合同是真实有效的，并且已经基于这一基础法律关系完成了房屋所有权登记，故是唯一合法的房屋所有权人，借名人与登记权利人之间关于房屋所有权归属的约定只能约束合同双方当事人，没有直接设立房屋所有权的法律效力，借名人不能根据借名买房协议的约定直接取得房屋所有权。这一观点可称为“债权说”。如北京高院在《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第十条中即规定：“借名人以出名人(登记人)为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”
笔者赞同后一种观点。究其根本，对于此种类型的权属争议，应作何种处理，实取决于对于物权关系与债权关系之区分以及不动产登记在此类法律行为中作用的正确认识。
在借名买房关系中，实际上主要存在两个合意：一个是存在于借名人与被借名人之间的关于房屋所有权归属的合意;另一个是借名人(或被借名人)与第三人之间达成的买卖房屋，并据此向登记机构表达的关于房屋所有权登记的合意。这两个合意在一般情况下应当是一致的，但在借名买房的情形下则出现了分离。对于这两个合意以及由此形成的法律关系和权利的性质，应作区分理解。
对于前者，首先应当承认的是在当事人之间形成了合同关系，这点并无异议，当事人的合同约定在法律规定的框架下直接发生法律效力。但对于当事人该约定的意思仍需根据合法性解释原则加以理解。由于房屋买卖关系中，法律赋予不动产登记物权移转的效力，未经登记，不发生物权效力，故房屋权属不能仅仅依据当事人约定而发生变动，还需登记这一生效要件相结合才能产生物权变动的效果。因此，当事人虽然约定了房屋所有权归属于借名人，但该约定并不发生物权效力，房屋所有权因此并未转移由借名人享有，只是在借名人与被借名人之间产生了以在符合法律规定和合同约定的条件时完成物权变动为主要内容的债权债务关系，即该约定仅具有债权效力，被借名人因此对借名人负有相应的协助办理房屋所有权转移登记的义务，借名人因此而成为这一关系下的债权人。
对于后者，不论房屋出卖人是否知道借名人和登记权利人之间的借名买房关系，房屋出卖人与登记权利人之间已经达成了房屋买卖的合意，房屋买卖合同依法成立，在该合同不因违法而无效的情形下，登记权利人据此完成了房屋所有权登记，就当然合法取得了房屋所有权。
至于“物权说”中有人提出的当事人之间通过借名的方式购买房屋，系虚伪表示，在性质上属隐藏行为，从而应否定登记权利人取得物权的论断。笔者认为不能成立。虚伪表示指表意人与相对人通谋，不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。在虚伪表示中，表意人没有作出意思表示的真意，相对人对此明知并达成合意，因此该意思表示在当事人之间无效。而在借名买房关系中，借名人与被借名人以及被借名人与房屋出卖人之间的法律行为均不构成虚伪表示。在借名人与被借名人之间，借名人确有通过被借名人购买房屋，并将房屋登记于被借名人名下的法律拘束意思，被借名人也在这个意义上为允诺;在被借名人与房屋出卖人之间，基于借名人与被借名人的前述合意，被借名人与房屋出卖人签订了房屋买卖合同，在这一合同关系中，被借名人从房屋出卖人处购买房屋的意思表示是真实的，对于房屋出卖人而言，无论其是否知晓借名人与被借名人之间是否就借名购买房屋达成的合意，也均不对房屋出卖人将房屋出卖给被借名人的意思构成影响。因此，借名买房关系中的相关合同并不构成虚伪表示。
“物权说”的支持者认为，在借名买房的情形下，借名人已经享有了事实物权，故确认其物权自是当然之义。笔者认为，理论上所谓的“事实物权”，是与“法律物权”相对的概念。所谓法律物权，是指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权;而事实物权则是与法律物权分离的真正物权，它是指“在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权”。借名人对房屋享有的所有权就属于事实物权中的“符合当事人本意的事实物权”。在这种情况下，本应取得法律物权的权利人以保留物权的意思表示，委托或者指令他人就同一标的物享有法律物权，则该权利人享有事实物权。该学说提出是在《物权法》实施之前的2001年，如果说在当时尚有实践中的适用空间的话，那么，在《物权法》已经确立物权法定原则以及债权形式主义为主的物权变动模式的今天，所谓的“事实物权”至少在以登记生效为要件的基于法律行为发生的不动产物权变动情形下，已经不再有具有法律上的依据或者是合法性基础了。正如前文所述，在借名买房情形下，根据《物权法》的规定，要取得房屋所有权，则不仅需要有效的原因行为作为要件，而且需要具备登记作为生效要件之一，两者缺一不可，因此，所谓的“事实物权”因欠缺法律规定的设立或变更一个物权所应具备的生效要件而不能成其为物权，既如此，又何来确认借名人享有房屋所有权呢?
“物权说”在认为借名买房情形下应当确认借名人的房屋所有权的基础上，还主张应当区分对内和对外关系。在不涉及第三人利益的情况下，物的支配秩序即物权的静态利益，相对于物的交易秩序即物权的动态利益，更具有重要性，故法律以保护事实物权为基本出发点。但在涉及借名人与登记权利人以外的第三人也就是对外关系时，立法和司法保护的基本出发点是法律物权，原则上保护登记权利人的法律物权。保护法律物权的目的，是以此保证交易第三人取得物权的可能性，维持交易秩序的畅通与安全。维持法律物权的正确性，对保护第三人利益和维护交易安全意义重大。其法理基础在于，因借名登记而产生的法律物权与事实物权的分离，归因于借名当事人双方，该双方之间的法律关系相对于第三人来说，是一种内部关系，这种内部关系很难抗衡代表社会交易秩序的外部关系。因而，法律物权与事实物权分离所产生的权属冲突，对第三人来说，仅是借名双方的内部冲突，而与其无关。进一步说，第三人作为该内部关系的局外人，没办法也无义务了解其中的内容，只能且只需根据物权公示的形式即登记作出判断，推定登记权利人享有正确、合法的物权。因此，一旦法律物权与事实物权分离涉及到第三人利益，就必须采用能够保护第三人利益的标准，即物权公示原则。实践中的第三人主要可分为两种：一类是登记权利人的一般债权人，其已经获得生效法律文书对其债权的认可，并据此申请强制执行借名登记的房屋。另一类与登记权利人发生以该不动产物权转移为目的的交易的人，该第三人依是否已经办理房屋所有权转移登记为标准，又可分为针对借名登记房屋享有请求权的合同债权人和已经办理完毕登记而取得物权的人。
对于第一种情况，依据“物权说”，显然应当保护登记权利人的一般债权人的强制执行债权。在“债权说”下，由于借名人对登记权利人亦只是一般债权人，故一般情况下也不能够阻止其他债权人强制执行借名房屋以实现债权。在结论上，两者是一致的。
对于第二种情况，按照“物权说”，登记权利人并非真实权利人，则其处分房屋的行为当属无权处分，究竟应保护真实权利人还是第三人的权利，应看第三人能否善意取得房屋所有权。如此，则在未完成登记的情况下，因不符合善意取得的构成要件，故不能取得房屋所有权;在完成登记的情况下，则看是否符合善意取得的其他构成要件。在“债权说”下，由于登记权利人就是真实物权人，其享有的是合法的房屋所有权，故登记权利人将房屋出卖给第三人，虽然违背了其与借名人的约定，但这仅仅是对借名人的违约行为，并不能否认其对外的处分行为系有权处分。因此，不论第三人是否已经进行了不动产登记，认定被借名人与第三人之间的合同效力及第三人取得房屋所有权是否有效，并不需要审查是否符合善意取得的构成要件。在结论上，“物权说”与“债权说”截然不同。
笔者认为，“物权说”在这一问题上存在重大缺陷。第一，其区分内外部关系的初衷与效果虽然不错，但在仅涉及内部关系时，认为应确认借名人的房屋所有权，即裁判只是对借名人本来就享有的所有权这一事实的确认，而在涉及外部关系时，又对借名人确认物权的请求不予支持，从而在实际上否认了借名人享有物权;而且，如果当事人单独通过内部关系诉讼完成了确权，则在法律上登记权利人就不是真实物权人，则如何解释在此后又有第三人提起针对登记权利人的债权债务诉讼后，又将该不动产确认为其对第三人承担债务的责任财产。可见，“物权说”在这里出现了逻辑混乱。第二，其支持登记权利人的强制执行债权人可针对借名登记的房屋实现债权，但在第三人与登记权利人发生以该不动产物权转移为目的的交易时，却以能否构成善意取得来区分是否保护第三人的权利，实际上导致了针对该借名不动产享有债权或者通过合同取得登记的人想要获得保护所需要的条件，远高于债权并不直接针对该借名不动产的第三人的债权获得保护所需的条件，“物权说”在这里出现了权利保护的失衡。相反，笔者认为，“债权说”则保持了逻辑上的一致，在对外关系上仍然基于借名人是债权人的基本点，处理与相关权利的冲突问题。上述第一种情况无需多言，第二种情况下认定属于有权处分，也并不会造成价值追求方面的短板。在此情况下，因属有权处分，故即使第三人主观上明知或应知登记权利人与借名人之间的借名关系，在已经完成登记的情况下仍可取得房屋所有权，在未完成登记的情况下则可参考一房数卖时的处理规则对由谁取得房屋所有权作出裁判。有观点认为，在第三人已经取得房屋所有权后，借名人无权向第三人主张权利，仅得向登记权利人请求违约损害或根据不当得利请求获利之返还，借名人借他人名义进行登记虽存在一定的可非难性，但因此承担如此巨大的风险，则有悖比例原则。笔者认为，此观点不能成立，相反，借名人借名买房往往是为了规避政策而追求自身的某种利益，其就应当承担由此带来的房屋所有权得不到法律认可所带来的相应风险，与比例原则并不背离。
从实践中的借名买房纠纷案件看，当事人借名买房往往是出于规避限购政策、信贷政策的目的。虽然这些政策性文件均非法律、行政法规，但如保障性住房限购政策，是为了保障城市中的低收入群体和住房困难群体的住房需求，普通商品房限购政策、信贷政策，是为了实现国家对房地产市场的宏观调控目的，当事人之间通过借名买房行为，实际上是对这些政策的架空，故在法律上具有一定的可非难性。如持“物权说”，以为规避普通商品房限购政策而借名买房为例，则此时可确认借名人的房屋所有权，但这将导致限购政策所要实现的目的的落空，无疑有违“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”的原则。“物权说”在借名购买保障性住房的问题上，则试图通过否定借名买房合同效力的途径来最终回避其确认权属在结论上的不恰当。但在“债权说”下，则可较为圆满地得到解决。无论是借名购买限购的普通商品房还是政策保障性住房，借名人只享有对登记权利人的债权，并不对这些房屋享有所有权，故其确认所有权的请求不能得到支持，其对登记权利人提出的协助过户登记的请求，则应区分不同情况：在借名人于诉讼时仍不具备购房资格或该房屋不具备再行转让交易的条件的情形下，其请求因法律上的履行不能而不应得到支持;但当借名人于诉讼时符合了购房条件或者该房屋具备了再行转让交易的条件时，因并不存在继续履行合同的障碍，故可支持借名人主张登记权利人协助办理过户登记的请求。可见，正确认识了借名人对房屋权利的性质，相应问题将迎刃而解。而且，笔者认为，这样的处理结果，使借名人在不具备购房条件时始终只能对登记权利人享有债权，而不能取得对房屋的所有权，借名人通过借名买房所要达成的目的将不能实现，其在此期间亦将不得不面对登记权利人将房屋转卖他人、登记权利人的债权人执行该房屋以实现债权等危及其最终实现房屋所有权目的的风险，而这正是这种行为应当受到法律非难的体现。可见，“债权说”在处理这类房屋的借名买房问题上较好地实现了法律效果与社会效果的统一。
综上所述，对于借名买房纠纷中房屋权属确认的正确处理，离不开对“真实权利状态”涵义的正确理解，从根本上应建诸于对不动产登记的法律效力以及物权与债权区分的准确把握。借名人与被借名人之间关于房屋所有权归属的约定，显然与物权法规定的不动产物权生效要件不符，该约定不具有物权法上的效力。若支持借名人依据借名买房协议确认对其房屋享有法律上的所有权，则违背了物权变动的法定原则，混淆了债权关系与物权关系。借名人在这种情形下的法律“身份”是真实“债权人”，而非真实“物权人”，既然如此，其提起物权确认的请求就因依据不足而不应得到支持。
实际上，上述分析及结论不仅适用于借名买房纠纷中的房屋权属认定，而且也普遍适用于合资买房、合作开发房地产、夫妻关系之外的当事人之间约定共有以及夫妻离婚后的财产分割约定但未办理变更登记等纠纷中的不动产权属确认问题。
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