作者 | 张明楷教授 摘自 | 张明楷著《刑法学》第五版
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通奸是双方或一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性交行为。从理论上讲，强奸与通奸不难区分。在实践上难以区分，是因为证据采信困难所致。强奸一般发生在没有第三者在场的场合，被害人的陈述与被告人的供述也常有不真实的现象，这给本罪的认定带来了一定的困难。所以，在认定强奸罪时，必须进行大量的调查，掌握充分的证据，对双方平时的关系、性交的时间、地点、环境、女方事后的态度、告发原因等情况进行全面分析，得出正确结论，不能把妇女的“告发”作为定罪的唯一依据。例如，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情败露后担心名誉受到损害、夫妻关系恶化或者恋爱关系破裂，或者为了推卸责任，嫁祸于人等，便将通奸说成强奸的，不能认定为强奸（相反应认定为妇女的行为属于诬告陷害）。区分强奸与通奸还应注意以下几个问题：
1、求奸未成与强奸未遂的界限。这里的“求奸”是指要求通奸，亦即，求奸者主观上意欲与妇女通奸（意欲通过平和手段征得妇女的同意），不具有强奸故意；客观上往往表现为口头提出要求，或者以举动进行挑逗，甚至拥抱猥亵，拉衣扯裤；一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。在区分求奸未成与强奸未遂的界限时，要考察行为人是否采用了暴力、胁迫等强制手段，是否适时停止自己的行为，为什么停止行为；要考察妇女的态度与举止。特别应注意的是，不能把求奸过程中的拉扯行为认定为强奸中的暴力手段；也不能将以暴力、胁迫等手段要求妇女同意性交的行为，认定为求奸行为。
2、强奸与通奸的转化。可以肯定的是，第一次性交违背妇女意志，事后行为人对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。这里不存在强奸与通奸的转化问题。转化情形分为两种类型：一种类型是，起先是通奸，但女方后来不愿意继续通奸，男子纠缠不休，并以暴力、胁迫等手段强行与妇女性交。显然，对此应认定为强奸罪。另一种情形是，第一次性交违背妇女意志，但女方并未告发，而后又“多次自愿”与该男子性交。以往的司法解释（《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》，已废止）曾规定，对该男子一般不宜以强奸罪论处。一般来说，公安机关不可能在没有人告发的情况下主动就强奸罪进行立案侦查，所以，在没有人告发的情况下，即使女方后来没有“多次自愿”与男子性交的，事实上对男子也不可能的以强奸罪论处。问题是，当女方（或其他人）由于某种原因，事后告发男子第一次实施的强奸行为时，应当如何处理？如果证据表明第一次性交确实属强奸，恐怕没有理由否认强奸罪的成立。
所以，上述司法解释存在疑问。
其一，既然第一次性交属于强奸，而强奸又是公诉罪，理当成立强奸罪。
其二，男子强奸女子后，女子后来自愿与男子性交是否达到“多次”，不是决定男子第一次性交行为是否构成强奸罪的根据与理由。换言之，不可能根据事后的“多次自愿”性交，推定第一次不是强奸。
其三，这一解释适用于共同作案时，会出现不协调现象。例如，甲、乙、丙三人共同强奸丁女，甲为主犯，后丁女自愿多次与甲性交。如果仅认定乙、丙的行为构成强奸罪，而对甲不以犯罪论处，则难以被国民接受。如果对甲、乙、丙均不以强奸罪论处，也不合适。但是，从现实来看，对于上述第二种情形下的强奸罪的认定，的确需要特别慎重。
3、利用职权的强奸与基于相互利用的通奸的界限。利用职权进行胁迫，违背妇女意志与妇女性交的，构成强奸罪。男女双方相互利用，各有所图，女方以肉体作为换取私利的条件，从而性交的，属于通奸行为，不能按强奸处理。区分的关键在于男方是否利用职权进行胁迫。对已满14周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，应当以强奸罪论处。
4、“半推半就”现象的处理。“半推半就”是就就妇女的意志而言，即妇女对男方要求性交的行为，既有不同意的表示——推，也有同意的表示——就，这是一种犹豫不决的心理；也可能表现为违心的允诺、委屈的许可、无奈的顺从、被迫的同意等矛盾心理。在妇女犹豫不决或心理矛盾时，男子实施了奸淫行为。在这种情况下，仍应正确判断行为人的行为是否符合强奸罪的犯罪构成。如果行为人认为自己的行为并不违背妇女的意志，把妇女“推”的表示是为妇女羞愧的表现，又没有明显使用暴力、胁迫等手段的，就不能认定为强奸罪。反之，如果行为人明知自己的行为违背妇女的意志，实际上也违背妇女意志，又使用暴力、胁迫等手段强行与妇女性交的，则构成强奸罪。
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