来源|法舟刑事辩护研究中心（微信号：fzxs007）
作者|郑夏
20、如何界定“共同家庭生活关系”以及与幼女有共同家庭生活关系的人多次奸淫幼女致其怀孕，是否属于奸淫幼女“情节恶劣”
来源：刑事审判参考案例第980号：谈朝贵强奸案
（一）关于“共同家庭生活关系”的界定
有“共同家庭生活关系”的人对幼女实施强奸、猥亵犯罪的，是应当从重从严处罚的情节之一。与幼女具有“共同家庭生活关系”，顾名思义，也就是与幼女具有在一个家庭中共同生活的关系。而所谓“家庭”，一般认为是指在婚姻关系、血缘关系、收养关系等基础上产生的，共同生活的人们所构成的社会生活单位，是具有血缘、婚姻、收养等关系的人们长期居住的共同群体。在实践中，考察是否具有“共同家庭生活关系”，应当立足家庭的概念，准确把握“共同家庭生活关系”内涵中具有的“质”和“量”的要求。从“质”上来说，需要形成实际上的共同生活关系，如事实上的抚养关系、监护关系等；从“量”上来说，需要具有共同生活的长期性、确定性和稳定性，如果仅有几次的共同居住或者较短时间的共同居住就不属于这里所指的“共同家庭生活关系”。
（二）与幼女有“共同家庭生活关系”的成年人多次奸淫幼女致其怀孕，应当认定为奸淫幼女“情节恶劣”
如对幼女负有特殊职责的人员、与幼女有共同家庭生活关系的人员，长期多次奸淫幼女致其怀孕的;有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的人，奸淫幼女致其怀孕的；或者奸淫幼女致其轻伤、感染性病，同时导致幼女怀孕的，可以认定为属于情节恶劣”。但并不是说，只要奸淫幼女致其怀孕，并同时具有《性侵意见》第二十五条所列的某一项情节，就必然认定为“情节恶劣”。如进入学生集体宿舍奸淫一名幼女，致该幼女怀孕，如果作案手段一般，也没有其他严重情形，就未必达到“情节恶劣”的程度。
21、对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系案件的政策把握与缓刑适用
来源：刑事审判参考案例第981号：刘某强奸案
（一）对未成年人与幼女正常交往过程中自愿发生性关系的，在确定罪与非罪的界限时应当把握的原则和要素。
在适用《性侵意见》第二十七条的相关规定，对未成年人与幼女在正常交往过程中自愿发生性关系，在确定罪与非罪的界限时，应当注意把握以下三点：
其一，行为人一般应当处于已满14周岁不满16周岁的年龄阶段。其二，行为人应当是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系。其三，综合考察，未成年人与幼女发生性关系情节轻微、未造成严重后果。《性侵意见》的相关表述虽是“偶尔”发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论。也就是说，发生性关系的次数是判断行为情节是否轻微的其中一项因素，但并非决定性因素，决定性因素是行为人是否是与年龄相当的幼女在正常交往、恋爱过程中基于幼女自愿而与之发生性关系，如果是，一般可以认定为情节轻微。
（二）对奸淫幼女案件适用缓刑应当考虑哪些因素
对于奸淫幼女案件是否适用缓刑，应当把握如下两点：其一，成年犯罪分子强奸幼女，包括强行与幼女发生性关系和基于幼女自愿与幼女发生性关系，一般情况下不适用缓刑，特殊情形例外。如对于动中止强奸行为，地位、作用明显较小的从犯等具有法定从轻、减轻处罚情节。
其二，关于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否适用缓刑。《最高法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等一系列文件均规定了对未成年犯罪要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针。而奸淫幼女、猥亵儿童等性侵害儿童犯罪，属于刑法规定的法定从重处罚情形，甚至有的还需要加重处罚。因此，这里就存在从宽与从严情节并存时如何把握量刑尺度的问题。对未成年人奸淫幼女案件，鉴于未成年人身心发育不成熟、易冲动、好奇心强、易受外界不良影响，同时也相对易教育、改造等特点，从严的幅度要明显有别于成年被告人，能够从宽处罚的要依法从宽。因此，奸淫幼女情节较轻，符合缓刑适用条件的，可以依法适用缓刑。
22、欲实施强奸导致被害人落水，被告人不实施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是构成故意杀人罪还是以“强奸致使被害人死亡”论处
来源：刑事审判参考案例第982号：刘某强奸案
王某在同案黄某的居住地第一次强奸被害人熊某成立既遂不存在争议。在熊某逃离黄某住所后，王某追赶熊某并欲再次强奸熊某(此起未遂)，该行为亦可作为从重情节纳入强奸罪一并评价。本案的特殊之处在于，熊某因逃避强奸落水后，王某未实施救助，坐视熊某溺亡方才离去。王某的这种“见死不救”的不作为行为是否属于强奸致使被害人死亡，是按照故意杀人罪论处还是按照强奸罪的结果加重犯论处，实践中存在分歧意见。我们认为，王某的不作为行为可以单独构成故意杀人罪。
23、共同犯罪人未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的是否构成轮奸以及如何认定强奸罪中的“情节恶劣”
来源：刑事审判参考案例第983号：李明明强奸案
同案犯未经共谋在不同地点先后强奸同一被害人的不构成轮奸
认定具体强奸犯罪中是否有轮奸情节，提出了具体的判断标准，包括：（1）主观要件。各共同犯罪人必须具有共同实行犯罪的故意，各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体，即均有共同实施强奸的故意，不但本人有强妊的故意，还应知道自己与他人共同直接实行犯罪。（2）客观要件。各共同犯罪人必须实行同一犯罪构成客观要件的行为，即均对同一对象实施了强奸，并且行为人的行为在时间、空间上是有联系的，或相互补充、或相互协助，与犯罪结果之间都存在因果关系。共同犯罪故意支配着客观行为，客观行为体现了共同犯罪故意。本案中，李明明、楚海洋的行为均构成强奸罪，但主观上和客观上不符合轮奸的要件。1.李和楚主观上未有强奸孙某的共同故意...2.李明明和楚海洋的行为不具备成立轮奸的时空要件。
24、如何准确把握奸幼型强奸罪的死刑适用标准
来源：刑事审判参考案例第985号：淡某甲强奸、猥亵儿童案
（一）判断奸幼型强奸案件是否属于“罪行极其严重”应当考虑的因素
我们认为，判断奸幼型强奸案件是否达到“罪行极其严重”的死刑适用标准，应当依照刑法、司法解释的相关规定并结合司法审判经验，根据具体案件的事实、犯罪性质、情节和社会危害程度，着重从侵害对象、侵害人数、侵害次数或者持续时间、作案手段、危害后果等方面综合分析判断。（略）
（二）对本案是否属于“罪行极其严重”的分析
本案中，被告人淡某甲从1989年至2008年案发期间，采取引诱、胁迫等手段多次对幼女黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙实施猥亵、奸淫，对幼女周某某奸淫一次，多次对幼女淡某丙实施猥亵。第一，从侵害对象看，黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙首次被奸淫的年龄为6岁至11岁不等，周某某被奸淫时为12岁，均为不满14周岁的幼女。第二，从侵害人数看，淡某甲奸淫幼女5人，均已强奸既遂，属于“强奸妇女、奸淫幼女多人”的情形。第三，从作案次数和持续时间看，虽然周某某仅被奸淫1次，但黎某某、蒙某甲、淡某乙、蒙某乙均被长期奸淫，持续时间从10个月到12年不等，其中黎某某、蒙某甲、淡某乙在已满14周岁以后仍被继续奸淫，黎某某甚至被奸淫至18岁为止。...被告人淡某甲人格极其卑劣，主观恶性极大，所犯强奸罪行极其严重，依法应当判处死刑立即执行。
25、如何认定强奸罪的“着手”
来源：人民司法案例版
作者：上海市高级人民法院上海市徐汇区人民法院 罗开卷、彭涛、赵拥军
原题：以威胁方式要求发生性关系并且使被害人来到酒店——强奸未遂还是强奸预备
案情：陈某要求张某与其发生性关系时，张某拒绝，陈某遂向张某的多名亲友发送“她在外面做了见不得人的事，我手中有证据”等内容的威胁短信，并以发送裸照为由胁迫张某。后张某被迫答应陈某至某酒店，到酒店房间之前张某借口打电话，让陈某先进房间，然后张某打电话报警将陈某抓获。
强奸罪（正犯）是亲手犯。如果认为行为人已经着手实施强奸犯罪，从刑法理论对犯罪着手的判断标准以及以暴力或其他手段强奸妇女的着手的认定来看，应当要求行为人和被害人有一定的身体接触，从而使得行为人实施强奸的手段行为和目的行为之间形成紧密连接，即从行为人实施手段行为开始，已经完全掌控被害人直至发生后续的目的行为。以暴力手段或灌酒等其他手段实施强奸行为的着手的认定能够满足上述要求。而以威胁手段强奸妇女的，如果实施威胁手段开始便是着手，则并不必然地认为行为人就能够完全掌控被害人直至发生目的行为。以前述案例为例，如果认为实施威胁手段时就已经着手，则意味着陈某向张某发出威胁时已经着手，张某去不去酒店都不影响陈某着手的认定。此时，便会出现一个令人难以接受的现象：强奸罪着手的认定可以在行为人和被害人未曾见面的场合下出现，即“跨越时空”的强奸。
对于以威胁手段强奸妇女的，行为人将威胁发送出去后，尽管存在胁迫行为，但不能认定为是强奸罪的实行行为已经着手，只有接触并完全掌控被害人直至具有发生性交行为的紧迫危险时才能认定强奸行为已经着手。因此，前述案例中陈某的行为尚不能认定为着手，应认定为强奸预备。
26、强奸双性人的犯罪形态如何认定
来源：人民司法案例版
作者：福建省高级人民法院 梅贤明、张太洲、李炳南
案情：刘某既有男性生殖器官，也有女性生殖器官，成长中长期以女性身份生活。成人后有明显的女性第一性征，未进行户籍登记。2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某某、黄某某打电话约前几天通过QQ聊天认识的“女孩”刘某一起吃烧烤，刘某与其男朋友石某某共赴约。饭后石某某先离开，刘某走时，二被告人尾随刘某至一公厕时，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某发生了性关系。刘某在DNA的AMEL基因座检测为X/Y即男性。
法院认为，二被告人构成强奸罪既遂。虽然刘某的DNA的AMEL基因为男性，但其无论生理特征还是社会性别均指向女性。...刑法所保护的利益是来源于社会生活的，是调整社会关系的重要渠道。刑法学上妇女的核心概念与生物学上的妇女的核心概念存在交叉关系。通常情况下，生物学上的妇女就为刑法学上的妇女。刑法上所认定的妇女是以生物学上的女性为基准，但更多的是因为女性所处的社会关系中的弱势地位而特地设置相应刑法规范来保护女性。本案中刘某虽然DNA检测鉴定报告DNA的AMEL基因座表现为X/Y，但刘某明显具有女性生理特征，且社会关系一直为女性社会关系，因此不能仅仅因为DNA的AMEL基因座为X/Y而否认其女性生理特征以及女性社会关系。因此在刑法上，认定刘某的性别为女性更加符合刑法法益的要求。
27、强奸罪与强制猥亵妇女罪的区别与认定
作者：河南省确山县人民法院孙明放
来源：人民法院报
强奸罪无论既遂还是未遂，行为人主观上都具有违背妇女意志强行与之性交的故意和目的，客观上则都表现为采取暴力、胁迫等侵犯人身权利的手段强行与妇女性交的行为，其犯罪构成都是主观强奸故意和客观强奸行为的统一。
而强制猥亵妇女罪，主观上一般具有追求下流无耻的精神刺激和感官刺激的动机，有时也具有奸淫的故意和目的，但绝对不是违背妇女意志而强行与之性交的故意和目的；客观上具有以暴力、胁迫等手段强制猥亵妇女的行为，甚至也有奸淫的行为，其犯罪构成是上述主客观要件和特征的统一。区分强奸罪（未遂）和强制猥亵妇女罪应该根据二者各自的主客观要件和特征，贯彻主客观统一的原则。
强奸罪（未遂）还是强制猥亵妇女罪区别的关键是看行为人有无违背妇女意志强行奸淫的故意和目的。强奸罪的行为人在其猥亵过程中，必然要以语言、动作表示其强行奸淫的故意和目的，而且强行猥亵的行为必然要向强行性交的行为发展，如果不出现行为人意志以外的原因，其必定要实施强行性交的行为。而强制猥亵妇女罪的行为人在猥亵过程中或者猥亵后，也可能要求与妇女发生性关系，但绝对不是强行发生性关系的意图，而是在被害人不同意的情况下就会罢休，并无进一步强行发生性关系的行为。
28、对明知幼女的认定及对未成年人强奸幼女的量刑
作者：天津市第一中级人民法院 路诚
来源：人民司法案例版
关于在奸淫幼女的案件中是否需要行为人明知对方系幼女的问题，理论上一直存在争议。
一种观点认为，奸淫幼女的案件中不需要行为人认识到对方系幼女，主要理由是刑法第二百三十六条第二款并没有规定行为人主观上需要具备明知要件。[2]另一种观点认为，奸淫幼女的案件也不能突破责任原则，行为人构成犯罪的要件之一就是主观上明知对方系幼女。刑法第二百三十六条第二款的规定，并没有否定明知要件，其目的是特殊保护幼女。对行为人的主观方面的理解应该是：“只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就成立奸淫幼女类型的强奸罪。”
近年来，随着河南官员李某强奸、猥亵11名幼女案，海南校长带女生开房等案件被媒体曝光，性侵幼女成了全社会关注的焦点。我国司法为了及时应对这样的社会形势，同时为了消除歧见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部出台了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（简称《性侵意见》）。《性侵意见》第19条实际上明确了以下问题：第一，奸淫幼女犯罪需要行为人主观上明知对方系幼女，包括明知和应当明知；第二，性侵未满12周岁的幼女可以推定行为人主观上明知；第三，已满12周岁未满14周岁的幼女，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人明知对方是幼女。
29、利用抢劫形成的精神强制与被害妇女发生性关系构成强奸罪
作者：辽宁省高级人民法院 柳华颖
来源：人民司法案例版
【摘要】利用先前抢劫行为对被害妇女形成的精神强制，即使被动与被害妇女发生性关系，被告人的行为亦构成强奸罪。
考察行为人与妇女发生性关系是否违背妇女意志，必须全面分析两者的关系，性行为是在什么环境和情况下发生的，发生后妇女的态度。在田野实施抢劫前，马某与田野只是有过一面之缘的司机与乘客，实质上是陌生人，不具备自愿发生性关系的情感基础；
在田野实施抢劫后，二人则成为犯罪人和被害人的关系，田野冬夜在事先精心选择的偏僻路段，于狭小封闭的汽车里持刀抢劫，必然在心理上给马某造成极大的恐惧，形成精神强制。虽然田野在马某交出财物后已将刀收起，但二人仍共处车内，田野有随时持刀危害马某生命的可能；
因案发地点偏僻，周围没有可以求救的居民和行人，即使身单力薄的马某逃到车外，身强力壮的田野也足以将其制服，马某依然处于孤立无援的境地，所以田野的抢劫行为及其人身危险性，在抢劫行为实施终了后继续对马某发挥着精神强制的作用。从社会学和心理学的角度看，当被害人的生命受到威胁时，以顺从的表现迅速和行为人建立情感纽带，符合其最大利益，这也是受暴力控制或威胁的受害人的一种普遍心理反应。
马某主动提出并自愿与田野发生性关系，目的就是以顺从与田野建立情感纽带，避免其剥夺自己生命，是两害相权取其轻的被迫选择，绝非自愿，发生性关系后马某伺机从车内逃走也说明了这一点。
在此情况下，田野对自己先前抢劫行为造成马某不敢反抗处境的利用，应评价为强奸罪中的手段行为。
30、以裸照威胁企图发生性关系构成强奸
作者：重庆市第二中级人民法院 胡胜
来源：人民司法案例版
【摘要】恋爱关系存续期间，男方以女方的裸照相威胁，企图发生性关系，属违背妇女意志的胁迫行为，应认定为存在强奸故意。在认定强奸罪着手的问题上，应坚持形式的着手说与实质的着手说相结合，只有当行为人实施了胁迫等符合强奸罪犯罪构成要件的行为，并且对被害人的性权利造成了现实而紧迫的危险时，才能认定为强奸罪的着手。
在存在恋爱关系的场合，以裸照威胁企图发生性关系但未得逞的行为，到底是属于一般的恋爱纠纷，还是属于强制猥亵妇女，抑或属于强奸未遂？对此，应从被告人是否存在强奸目的以及强奸罪着手的认定等两方面进行探讨。
一、关于强奸目的的认定。...由于被害人系未成年人，在思想上极不成熟，担心一旦其裸照泄露，将再无脸面面对家人跟同学，不得已而未与段华伟完全断开关系，因而此时所谓的恋爱关系已然是畸形的，恋爱关系存续并不符合谭某的意志。而且在被害人再三要求做了断的情况下，被告人仍以裸照相威胁，声称要发生一次性关系才删除照片，解除双方关系。对于此种行为，完全可认为属违背妇女意志的胁迫行为，且达到了使被害人不敢反抗的程度。因而，综合全案事实，足以认定被告人主观上存在强奸的故意。
二、关于强奸着手的认定。...被告人将被害人控制在车内，实施强制摸乳房的行为，是否可认定为强奸的着手？对此，笔者的答案是肯定的。根据我国刑法的规定，以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，构成强奸罪。也即，对强奸妇女而言，暴力、胁迫是强奸罪的构成要件，只要行为人在强奸故意的支配下，实施了暴力、胁迫等行为，便可认为行为人开始实施了符合强奸罪犯罪构成要件的行为。...若不是有人路过，以及被害人已向同学发出求救信号等事由，被告人的行为极有可能得逞。因而，可认定被告人已实施了强奸罪的着手行为，只是由于其意志以外的因素而未得逞。
31、介绍他人与智障女发生性关系构成强奸罪共犯
作者：南京信息工程大学江苏省兴化市人民法院 乔治、於建
来源：人民司法案例版
摘要：介绍他人与智障女发生性关系，根据强奸罪以及共同犯罪理论的主客观构成要件，介绍行为应当认定为强奸罪的教唆共同犯罪，适用造意为首原则，不区分主犯、从犯。
被告人顾处宝介绍被告人时建成与被害人陈某某认识，并让被告人时建成把被害人陈某某带回家作“老婆”的行为对被告人时建成强奸被害人陈某某起到了重要作用，应当认定为犯罪行为。被告人时建成与痴呆妇女发生性关系的行为构成强奸罪，具有严重的社会危害性，而被告人顾处宝的介绍行为对被告人时建成的强奸行为起到了关键的、重要的作用，可以说，没有被告人顾处宝的行为，被害人陈某某就不会被强奸，所以如对被告人顾处宝不处罚，不符合刑法的罪刑相适应原则。
32、如何认定强奸犯罪中造成其他严重后果的情形
作者：江苏省无锡市中级人民法院 王星光、庄绪龙
原题：强奸犯罪中造成其他严重后果的情形
摘要：强奸犯罪中造成被害人死亡的后果，在排除适用刑法第二百三十六条第三款第（五）项前段中的“造成被害人重伤或者死亡”的规定之外，不应一概认定为第（五）项后段中的“造成其他严重后果”，而应结合刑法中的因果关系理论和犯罪停止形态理论，具体分析被害人死亡的结果与强奸行为之间是否具有刑法意义上的因果关系。在责任要件的认定中，直接故意与间接故意的区分应当着重注意认识因素的特殊情节，如果行为人认识到法益侵害发生的必然性，对此情形只能认定为直接故意，反之则可能成立间接故意。
33、非正常婚姻状态下强奸罪的构成
作者：上海市浦东新区人民法院 石耀辉、伍红梅
来源：人民司法案例版
摘要：被告人在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。对于认定非正常的婚姻关系，可以从三个方面判断。首先，从结婚的目的看，是否体现双方缔结婚姻的真实意思；其次，从婚后状况看，婚后是否共同生活过，财产归属如何，是否相互承担权利义务；再次，从婚后感情及女方态度看，婚后是否有感情，女方是否提出过离婚。如果双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。
34、强奸罪共同犯罪中既遂与未遂的认定
作者：浙江省台州市路桥区人民法院 金德、邓红
来源：人民司法案例版
摘要：在强奸罪共同犯罪中，应严格遵循“部分实行全部责任”的共犯原理，即只要某一共犯构成强奸罪既遂，其他因意志以外因素实施奸淫行为未得逞的共犯仍应构成强奸罪既遂。奸淫行为的不可替代性不能成为强奸罪共同犯罪中既遂与未遂得以并存的充足理由。
被告人严洪炳和被告人邓浩经预谋，对被害人郑某、郑某某分别实施强奸行为，两人在主观上有共同实施犯罪行为的意思联络，在客观行为上也有分工、协作，因而构成共同犯罪。虽然被告人严洪炳由于意志以外的原因实施强奸行为未得逞，但其同案犯邓浩已实施强奸既遂，按照“部分实行全部责任”的共犯原理，被告人严洪炳需对整个强奸行为负责。该整个强奸行为既包括其自身对被害人实施奸淫未得逞的行为，也包括被告人邓浩对被害人实施奸淫既遂的行为，所以被告人严洪炳同样构成强奸罪既遂。在量刑问题上，被告人严洪炳实施奸淫行为未得逞，这一情节可以作为酌情给予一定程度上从轻处罚的依据。同时，鉴于其犯有强奸罪前科，因而，在综合考虑其人身危险性后，对其与被告人邓浩判处同等刑罚也是合理的。
相关链接：
◆ 在线咨询律师：
如果您有法律问题需要咨询，可点击左下角"阅读原文"页面跳转可在线咨询律师；同时，您还可以致电全国免费咨询热线400-010-0015，我们会安排【法律讲堂】特别顾问盈科律师事务所全球总部合伙人张思星律师团队为您提供帮助和解答。盈科律师事务所是一所全球性法律服务机构，总部位于北京，现有国内分所32家、海外分所31家，2001年成立至今累计为海内外5万多家企业及个人提供优质服务。
◆ 关注【法律讲堂】：
这是最涨姿势的法律类公众号！做您的法律口袋手册、工作生活帮手！ 每天学习0.01点，1年进步37倍（0.01的365次方）。这是一所没有围墙的法学院，教您如何知法、懂法、用法，用法律的武器维护您的合法权益。
长按二维码关注【法律讲堂】（微信号：yunlvshi）
↓↓↓ 点击左下角“阅读原文”，页面跳转可在线咨询律师