开源软件中的商标问题
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| 作者：博乐 | 编辑：sunshine
开源社特别感谢
感谢张俊霞老师提供反馈意见。张俊霞老师是中国信息通信研究院高级工程师，知识产权中心副主任，开源社法律咨询委员会成员。张老师在信通院主要工作范围包括专利分析、评估、风险预警，及软件相关知识产权问题研究。
引言
在讨论开源软件法律问题的时候，通常来说，讨论的焦点都集中在软件著作权和专利领域，商标的讨论相对比较少。但实操中，笔者发现开源软件本身和使用开源软件的衍生产品时都有商标方面值得讨论和注意的问题，撰文也是希望能够引起大家新的思考。
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开源软件语境下的商标问题众所周知，部分开源许可证（License）对商标问题做了较为简单的规定。举例如Apache 2.0许可证规定许可证本身不包含对被许可人使用许可人商业名称、商标、服务名称、产品名称的权利；同时也给出了例外情况，如合理描述作品来源，和复制NOTICE文件本身等。
又如BSD-3-Clause许可证也规定没有事先书面同意的前提下，著作权人和贡献者的名称不能被用来推广或为衍生软件的产品背书。
以上概述一下就是，为了防止利用贡献者的相关商标“搭便车”的行为，部分开源许可证明确说明即使使用了开源软件本身，不代表可以商业性的使用贡献者或著作权人等的任何标识。
从法律角度来说，由于商标权是私权，除法律规定的极有限的合理使用外，使用商标的前提都必须获得明确授权。因此，对于没有明确规定商标问题的开源许可证，亦不能认为开源许可证给予使用开源软件的人任何商标权利，而没有获得授权的前提下的商业性使用别人合法的商标存在侵权风险。
开源组织中的具体规定
是不是满足了开源许可证中关于商标使用权的规定就“万事大吉”了呢？答案当然是否定的。开源许可证更多涉及到对贡献者所持有的知识产权的许可问题，但除此之外，还有开源组织/社区以及开源项目的商标问题需要进一步明确。
以Apache软件基金会为例，首先要面临的问题就是什么是“商标”？笔者发现，Apache软件基金会在这点上做的比较明确，将Apache组织的商标和其各个项目名称涉及的商标做了一个清单，具体清单可以参见地址“” 。同时，对标识设计的矢量图也做了汇总，提供各种版本的下载，具体设计可以参见地址 “”。同时对于商标是否可以在不同方式下使用做了规定，具体是否可以使用以及使用要注意的问题可以参见“”。同样的，开放源代码促进会（OSI）也有类似规定，OSI商标指南可以参见，OSI标识的使用指南可以参见。都有更为细节的规定。
概述来说，如果想进行搭便车借用商誉的行为是当然禁止的，但是描述性的使用和商标指示性的使用是可以的，但是区分不同的使用场景，也需要注意遵循不同的义务及使用规范，不能不按规定异化的使用商标。此外，考虑到商标法本身复杂的理论和更为复杂的实际商标注册使用情况，即便遵循这些规定，也还是不够的。
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商标法语境下的商标问题
开源软件相关的商标问题有个需要特别关注的点：商标是具有地域性的，地域性就是说商标法赋予的保护效力只及于该法域，换言之，没有所谓全球性的商标保护。但是，与商标保护完全不同的是，开源软件的使用是全球性的。开源软件一旦发布，基于互联网的特性，几乎全球范围内的开发者都可以立即使用该开源软件，但是开源软件所附带的商标却不是全球范围内可以立即保护的。这个中间就有可能产生商标的混淆、在先使用、抢注等多种问题。
事实上，由于开源软件的这种全球性，开源许可证在产生之初就有全球法律适应性的问题，这并不是在商标上新产生的问题。在解决商标全球化问题上，可以依据《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》相关规定申请国际注册，这也是一种便捷而经济的商标申请方式。但是，需要注意的是，第一，所谓国际注册申请不代表“国际商标保护”，保护时还是要根据成员国中指定保护国家和地区的法律来保护。第二，还要看当地商标注册的情况，如果已经有了相同或高度近似的在先商标，在该指定国家和地区可能也无法成功注册商标。
即使按照许可证和相关组织的规定使用了其商标，但是要注意，如果在使用地有其他第三方在相同相类似类别先注册了相同或高度近似的商标，还是有商标侵权风险。因此实操中，还是建议要在当地官方的商标网站进行商标检索，尤其是《尼斯分类》第42类“计算机硬件与软件的设计与开发”类别上的商标检索，当然，如果提供的产品范围涉及《尼斯分类》其他类别，还要进行其他类别上的检索，如：智能音箱还要在第9类上进行检索。
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结论开源软件中的商标问题是一个综合复杂又全球性的知识产权保护问题。一旦涉及到开源软件相关商标合规问题，无论是贡献者商标、社区商标还是项目商标，均需要平衡开源许可证中的相关商标规定，开源组织中的相关商标规定，及使用地的商标法律规定，使用地的在先商标注册情况等，进行专业的商标综合分析。相关阅读 | Related Reading
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