安杰视点│公司日常法律事务法律简报（2017年7月刊）
安杰·公司日常法律事务法律简报
2017年7月刊
北京·上海·深圳
卷首语
上市（IPO）是毋庸置疑的重要，对于创业企业家、股东是财富的巨大增值，对于企业是能力的全面提升。
我们参与上市项目时注意到拟上市企业常常被发现有很多问题，甚至重疾缠身。无论企业家有意还是无意，管理不规范的问题普遍存在。有一些共性问题，一类是财务问题，一类是规范运作问题。财务问题比较集中的是收入确认问题，部分拟上市企业报告期内采用收付实现制确认收入，而会计准则明确规定企业确认收入时应采用权责发生制，因此导致拟上市企业在报告期内收入、利润等财务数据不准确，需要会计师重新调整和确认。另外，在财务上还存在进销存管理不规范、税务缴纳不规范、关联方资金占用等问题。规范运作上的问题主要包括：业务问题，例如主营业务是否明确、是否具备相关业务资质、核心知识产权是否存在权属纠纷等；股权问题，例如股权是否明确、股本演变是否合法合规、股东身份是否适格等；管理问题，例如关联交易是否公允、销售费用尤其是商业贿赂问题、五险一金是否全员缴纳等。很多好企业都因为一个或几个问题而折戟沉沙，让人扼腕叹息。有人因此抱怨上市审批变态，其实说句公道话，上市审核只是严格按照法律、法规的规定对公司进行全面审核，而拟上市
公司之前往往没有严格按照法律法规的规定管理运营，以致积重难返。
为上市组织好的中介团队，好比到一家三甲医院挂了特需门诊，病看的很准，但治起来未必很容易，解决问题需要时间，甚至需要付出昂贵代价。
那我们为什么不从头就规范治理呢？
安杰法律研究
拟上市企业迁址贫困地区需谨慎
依据《中国证监会关于发挥资本市场作用服务国家脱贫攻坚战略的意见》（中国证券监督管理委员会公告（[2016]19号），对注册地和主要生产经营地均在贫困地区符合条件的企业，申请首次公开发行股票并上市的，适用“即报即审、审过即发”的政策。2017年7月3日，证监会发布《对十二届全国人大第五次会议第2432号建议的答复》（证监函[2017]137号，以下简称“答复”）重申了贫困地区IPO绿色通道政策。迁址后，IPO周期预计可加速2.5年，包括2年在会审核期+0.5年过会领批文等待期。但是，根据证监会文件精神，企业迁址需要从注册地到办公地址、生产线、人员的全面迁移，时间长、成本大，还可能引起原注册地政府部门的强烈反弹，因此建议拟IPO的公司综合考虑各种因素，谨慎选择是否迁址。
一、证监会推出贫困地区IPO“即报即审、审过即发”政策
2016年9月9日,《中国证监会关于发挥资本市场作用服务国家脱贫攻坚战略的意见》中关于IPO扶贫政策的规定：对注册地和主要生产经营地均在贫困地区且开展生产经营满三年、缴纳所得税满三年的企业，或者注册地在贫困地区、最近一年在贫困地区缴纳所得税不低于2000 万元且承诺上市后三年内不变更注册地的企业，申请首次公开发行股票并上市的，适用“即报即审、审过即发”政策。对注册地在贫困地区的企业申请在全国中小企业股份转让系统挂牌的，实行“专人对接、专项审核”，适用“即报即审、审过即挂”政策，减免挂牌初费。对注册地在贫困地区的企业发行公司债、资产支持证券的，实行“专人对接、专项审核”，适用“即报即审”政策。
迁址企业若要适用“即报即审、审过即发”政策需满足下列条件：
1、主要生产经营地与注册地均需位于贫困地区，不能仅在贫困地区设立壳公司或分公司，信息、管理、技术、人员应全面迁至贫困地区，实现观念、管理、技术、就业等的全面帮扶，以实质上有利于贫困地区的脱贫。
2、最近一年在贫困地区缴纳所得税不低于2000万元且承诺上市后三年内不变更注册地。若迁址企业要达到最近一年在贫困地区缴纳所得税不低于2000万元的要求，则公司最近一年利润总额需达到8000万元（按企业所得税税率25%计算），高新技术企业利润总额需要达到13333.33万元（按企业所得税15%计算），这都是远高于上市的入门业绩要求的。
3、迁址到贫困地区后企业需运行满一个完整的会计年度而非12个月，即若2018年申报IPO，要求2017年1月1日起注册在贫困县。
二、拟上市企业迁址贫困地区的风险分析
虽然迁址政策看起来很美，但一定要关注如下风险：
1. 政策变动风险
自2016年9月证监会出台IPO扶贫政策，至今仍没有出台具体的实施细则或相关配套政策。目前已经有多家企业迁址贫困县，但证监会为了避免企业通过迁址的方式套利，不排除出台更为严苛的实施细则的可能性。因此，在细则出台之前迁址的企业，可能会因无法满足证监会后续的政策要求而不仅无法享受贫困地区IPO政策红利，而且还因迁址增加企业运营成本，延误正常的上市进程。
2017年3月31日，习近平总书记主持召开中央政治局会议，听取了2016年省级党委和政府脱贫攻坚工作成效考核情况汇报。在会上，习近平总书记指出：到2020年，稳定实现农村贫困人口不愁吃、不愁穿，义务教育、基本医疗和住房安全有保障。确保我国现行标准下农村贫困人口实现脱贫，贫困县全部摘帽，解决区域性整体贫困。皮之不存毛将焉附，根据习总书记的讲话，2020年中国将不存在贫困地区，届时IPO扶贫政策也将因无所依托而没有意义。
2. 迁出地财税风险
纳税人因住所、经营地点变动，涉及改变税务登记机关的，应当在向工商行政管理机关或者其他机关申请办理变更或者注销登记前或者住所、经营地点变动前，向原税务登记机关申报办理注销税务登记，并在30日内向迁达地税务机关申报办理税务登记。
拟上市企业一般来说营收高、利润好，对于所在地而言是重点税源，因此在跨区迁址时，可能会面临原税务主管机关对企业的税务稽查，若企业存在欠税或其他税收违法情形，可能会面临大额的税收补缴、滞纳金甚至处罚，对上市进程也会产生重大不利影响。
3. 是否能够成功IPO存在不确定性
迁址后，IPO周期可加速，但是“审核标准不降低”，“环节不减少”，“程序不压缩”。拟上市企业仍然需要履行完整的受理、反馈、初审、发审流程。另外，今年3月，证监会第一次现场检查的34家首发企业，其中包括IPO扶贫绿色通道企业9家。2017年7月的“答复”中明确对贫困地区企业采取现场检查措施，对贫困地区企业财务信息披露质量进行检查，确保贫困地区上市企业的质量。若通过扶贫绿色通道IPO的企业是证监会的重点现场检查对象，这无疑增加了这些企业上市的难度。
4. 企业经营管理风险
因贫困地区在交通、资源、人才、基础设施建设等方面的欠缺，对于企业而言可能因迁址而影响自身的发展，特别是对于非传统行业，例如互联网行业、生物医疗行业等，迁址贫困地区对企业发展可能不利。对于中低端的加工制作业等传统行业，贫困地区廉价的劳动力可能对其发展有一定的帮助。
安杰视点
IPO扶贫政策背景下拟上市企业是否变更注册地址，企业既要考虑贫困地区的政策红利，又要考虑到迁址涉及的时间、人力、金钱、税务成本，特别是政策变动的风险，不管是习总书记要求2020年全部贫困县摘帽还是证监会对IPO扶贫政策进行进一步细化，均会对迁址企业产生巨大的影响。因此，建议拟迁址企业谨慎考量。
作者：郑凯怡 审定：贺宇
外资企业设立及变更全面由前置审批制改为备案制
2017年5月27日，商务部公布了《外商投资企业设立及变更备案管理办法》（征求意见稿）（《备案管理办法》（征求意见稿）），基调是外资企业设立及变更全面由审批制向备案制的改革。《备案管理办法》意在升级在2016年10月8日公布并施行的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（《备案暂行办法》）。《备案暂行办法》明确凡不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更,由审批改为备案管理。《备案管理办法》（征求意见稿）最大的亮点在于将外资并购境内非外商投资企业也纳入备案制的适用范围。此外，2017年6月28日国家发展和改革委员会（"发改委"）和商务部发布了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，采用负面清单的模式修订了外商投资产业指导目录。这是这届政府在简化企业管理方面的重大进展，对外商投资松绑，提升外商投资的便利性。
一、外商投资由审批制向备案制的改革过程
2016年9月3日，第十二届全国人大常委会审议通过了《关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更事项由审批制改为备案制管理，意味着外商投资企业备案制的开端。
2016年9月30日，国家工商总局相应发布了《关于做好外商投资企业实行备案管理后有关登记注册工作的通知》（《通知》），以配合外商投资企业备案制的实行。
2016年10月8日，发改委和商务部联合发布第22号公告，明确“国家层面的准入特别管理措施”范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》（《产业指导目录（2015年）》）中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购境内非外商投资企业的，按现行有关规定执行。
2016年10月8日，发改委和商务部又颁布了相应的部门规章，对备案制度的其他细节做出了详细规定；商务部公布并施行的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》对外商投资企业备案制的适用进行了具体化的规定。
2017年6月28日发改委和商务部发布了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》。发改委有关负责人在就此的答问中指出，从条目看，2017年版《目录》进一步减少了限制性措施。在2015年版《目录》减少约一半限制性措施的基础上，本次修订再次推进大幅放宽外资准入。2017年版《目录》限制性措施共63条（包括限制类条目35条、禁止类条目28条），比2015年版的93条限制性措施（包括鼓励类有股比要求条目19条、限制类条目38条、禁止类条目36条）减少了30条。与此同时，鼓励类条目数量基本不变，继续鼓励外资投向先进制造、高新技术、节能环保、现代服务业等领域。从行业看，2017年版《目录》进一步提高了服务业、制造业、采矿业等领域开放水平。服务业重点取消了公路旅客运输、外轮理货、资信调查与评级服务、会计审计、农产品批发市场等领域准入限制，制造业重点取消了轨道交通设备、汽车电子、新能源汽车电池、摩托车、食用油脂、燃料乙醇等领域准入限制，放宽了纯电动汽车等领域准入限制，采矿业重点取消了非常规油气、贵金属、锂矿等领域准入限制。同时，鼓励类增加了特殊医学用途配方食品、虚拟现实（VR）/增强现实（AR）设备、3D打印设备关键零部件、城市停车设施等符合产业结构调整优化方向的项目。
二、对于《负面清单》中的投资事项仍需审批
上文提到，外资企业设立及变更备案制已拉开序幕，但是2016年10月8日《备案暂行办法》出台的同时，并没有相应的的外商投资准入特别管理措施予以配套。而根据22号公告的规定，外商投资准入特别管理措施沿用《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中关于禁止类、限制类及鼓励类中相关要求的规定。《产业指导目录（2015年）》的内容相对比较概括，可操作性相较于行业细化的负面清单而言也更弱一些，尤其是其中限制和禁止类清单中均包括了概括兜底性规定，而此类规定与负面清单的原则相违背。
所幸的是，2017年6月28日，发改委和商务部发布了《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，采用鼓励外商投资产业目录以及负面清单目录的结构，代替了过去对外商投资准入沿用的鼓励类、限制类和禁止类的结构。这种负面清单的模式将为推进外资开放，放宽外资准入提供极具可操作性的指引。
三、外资并购备案管理的发展
此外，对于外国投资者并购境内非外商投资企业，根据22号公告的规定，仍适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号，也称为外资并购"10号令[Ⅱ] "）；其中涉及上市公司的，仍适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）。
而此次《备案管理办法》（征求意见稿）第五条新增的第二款规定：“由于并购、战略投资、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业，属于本办法规定的备案范围的，参照本条第一款办理设立备案手续……”这一条款的规定将外资并购境内非外商投资企业也纳入了备案制的适用范围。
安杰视点
预计《备案管理办法》近期将会公布，外资并购项目稍作观望，说不定事倍功半，进展更快。
作者：巴潇云 审定：贺宇
买卖合同中的所有权保留条款对收入确认的影响
在买卖合同中，尤其是大型设备、大宗货物的买卖合同中，为确保卖方能够如期足额收到价款，通常会约定所有权保留条款。在买方未履行支付价款义务之前，约定卖方仍享有标的物所有权，维护卖方利益以降低交易的风险。在含有此类条款的买卖合同中，如何确认收入？
一、买卖合同中的所有权保留条款
《中华人民共和国合同法》第134条规定了所有权保留制度，当事人可以在买卖合同中约定买方未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。实现所有权保留需要满足三个条件：首先，作为担保目的的债权须有效存在；其次，产生该债权的买卖合同须约定所有权保留条款；最后，标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。
2012年《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定了所有权保留的规定只适用于动产。买卖合同中，当事人约定所有权保留,在标的物所有权转移前,买受人未按约定支付价款、未按约定完成特定条件、将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的，出卖人有权取回标的物，此即出卖人的取回权。但在买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上或第三人善意取得时，出卖人无权行使取回权。出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，有权回赎标的物，此即买受人的赎回权。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。
《解释》中关于卖方的取回权及其限制以及买方的回赎权及其限制的规定使所有权保留制度具备了可操作性。
二、所有权保留条款对财务中收入确认的影响
在含有所有权保留条款的买卖合同中如何进行收入确认呢？根据《企业会计准则第14号——收入》第四条规定，销售商品收入同时满足下列条件的，才能予以确认：（一） 企业已将商品所有权上的主要风险和报酬转移给购货方；（二） 企业既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有对已售出的商品实施有效控制；（三） 收入的金额能够可靠地计量；（四） 相关的经济利益很可能流入企业；（五） 相关的已发生或将发生的成本能够可靠地计量。
由此可见，会计上的确认收入的条件是关注货物所有权上主要风险和报酬的转移，而并不是考虑法律意义上的所有权转移。也就是说，虽然在所有权保留买卖合同中，卖方向买方交付了货物后，虽然其所有权暂时未转移至买方，但是根据所有权保留合同中货物风险转移适用“交付主义”的原则来看，其货物的主要风险和报酬（包括公允价值变动风险、实物灭失毁损风险等）此时已经转移给买方。此类买卖合同中的所有权保留条款不影响收入确认时点的判断，企业在确认收入时依然按照自身确立的收入确认政策。通常，所有权保留买卖合同中会有分期付款的约定，以分期收款方式销售货物的，应当按照合同约定的收款日期确认收入的实现。
三、拟上市企业中收入确认问题的重要性
企业在日常经营过程中收入确认不规范通常会成为企业上市的障碍。一般而言，企业收入确认不规范分为以下几种情况：采用收付实现制确认收入、提前确认收入进行虚增利润、推迟确认收入进行盈余管理、虚构收入来源、隐瞒关联交易、伪装收入性质等等。因此，拟上市企业规范自身经营管理的重点之一，是应当按照企业会计准则的规范要求规范自身的收入确认政策，将收入确认的方法和时点与公司实际情况相匹配，建立一套符合企业会计准则规范要求的清晰、完整的收入确认政策和程序。
安杰视点
在企业的日常经营管理中，如何按照企业会计准则的规范要求规范自身的收入确认政策，是一个非常重要的议题。2017年7月5日财政部发布了《财政部关于修订印发<企业会计准则第14号-收入>的通知》，收入确认准则进一步和国际会计准则接轨。收入确认判断依据由“风险报酬转移”变更为“控制权转移”。新规则要求企业对不同的业务类型（如销售商品、提供劳务、让渡资产使用权和建造合同）采用同样的收入确认模式。非上市公司自2021年1月1日适用新规则。企业应该特别关注新准则的实施，也可提前执行，更快适应新规则。
作者：巴潇云 审定：贺宇
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