中信信托陈巧：慈善信托受托人何以“以疏治亲”
在多年的信托业务实践中，笔者经常遇到的一个灵魂拷问是委托人对受托人“以疏治亲”的质疑。所谓的“疏”， 就是在每个信托中，委托人需要将其财产权委托给受托人，由受托人以自己的名义，进行管理或者处分。通过信托的安排，委托人把原本属于自己的信托财产的名义所有权以及管理、处分的权利让渡给了受托人，而受托人通常还是一个毫无关联的独立的外部人（尤其是机构）。所谓的“亲”，是委托人本来应该亲力亲为的事，因为个体能力的不足以及社会分工的精细化等原因，不能亲自完成，而通过设立信托由受托人来开展，包括信托的财产管理或者事务处理，甚至在每个受益事件发生时，向受益人进行信托利益分配。在私益信托中，受益人是委托人最关爱之亲人，在公益（慈善）信托中， 受益人虽为不特定的人，但也是委托人最为关切的人群。因此信托承载了委托人最亲身、最真切的愿望。作为外部人的受托人何以获得委托人信任，帮助委托人完成信托目的实现以疏治亲，是每个信托都要回答的问题。
《中华人民共和国慈善法》（以下简称“慈善法”）进一步限定了慈善信托受托人资格，受托人不是一般的自然人或法人，必须是慈善组织或者信托公司这样的专业机构。如果不是委托人自己打造一个慈善组织或者信托公司，“以疏治亲”也是慈善信托设立的应有之义。
受托人信义义务是“以疏治亲”的法理基石
信义义务存在于很多法律关系中，而信托的委托人、受益人和受托人之间的关系是一种典型的信义关系。委托人因高度信任而将自己的财产及其他事务交由受托人处理，后者因此负有最严格的义务，为受益人的利益行事并不得从受益人的损失中谋取利益。由于信义关系的存在，受托人负有“信义义务”或称“受托人义务”。信托关系数百年得以延绵不绝，其灵魂或支点正是受托人在信托关系中必须遵循的信义义务。
信义义务主要包括忠实义务和注意义务两个部分。《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）上的信义义务集中体现在第二十五条：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”关于忠实义务，信托法还有一些具体的规定：①受托人不得利用信托财产谋取私利（第二十六条）；②受托人应将信托财产与固有财产相分离（第二十七条、第二十九条）；③原则上禁止自我交易（第二十八条）；④亲自处理信托事务，原则上不得转委托（第三十条）；⑤保存处理信托事务的记录，向委托人以及受益人报告信托执行情况以及保密义务（第三十三条）。关于注意义务，明确提出了“谨慎”的原则。最新颁布的《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）对信义义务做出了明确的说明，其中“忠实义务”是指董监高（受托人）应当采取措施避免自身利益与公司（受益人）利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。“勤勉义务”，董监高（受托人）执行职务应当为公司（受益人）的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。
违反信义义务的后果包含受托人所应承担的法律责任与受到损害的受益人所应得到的救济，是一个问题的两个方面。法律救济一般可以分为损害赔偿、返还原物、禁止令（强制作为或者不作为）、宣告判决（如撤销、改正、变更）等。信托法列举了多种情况下的受托人责任，新的公司法在信义义务基础上，也对董监高（受托人）提出了比旧版更严苛的责任承担。
受托人专业能力是“以疏治亲”的逻辑起点
慈善法将受托人限定在慈善组织或者信托公司，充分考虑了慈善信托对执业能力的专业要求。这两类机构在慈善信托业务中具有独特的专业禀赋，是委托人信任受托人和开展慈善信托的逻辑起点。
受托人的专业能力通常体现在以下几个维度：一是架构的稳固合理，信托各方当事人权利义务清晰、边界明确；当外部情况发生变化的时候，信托仍能保持有效的管理和运作。二是流程的顺畅可控，业务流程设计上需要简明清晰，没有重复的节点，相邻环节衔接顺畅；相关内部控制措施在业务流程上有节点，确保总体风险可控；需要有配套的基础设施，以信息系统方式实现，确保流程标准化运作。三是资产的稳健增值，信托财产的保值增值是后续开展慈善事务的根本资源，做大做强资产管理是信托持续开展的基石。四是慈善的有效执行，不但要设计或挑选好的公益项目，还要选择好的慈善事务执行团队，让第三次分配能切实有效发挥作用。
上述四方面的工作要求，都需要具备专业禀赋的团队开展专业的服务。在实务中，一些项目对专业能力要求更为全面，采用联合受托人模式还可以叠加两个受托人的专业优势，更好地实现信托目的。还有一些工作，是需要受托人去选聘最好的项目执行团队来补充受托人在部分领域的不足以实现最全面的受托管理能力。这种情况下，对执行团队的筛选能力也是受托人能力的重要内容。
法律法规和制度安排是“以疏治亲”的根本保障
慈善法和信托法及相关配套制度提供了根本保障
慈善法第四十四条指出：“本法所称慈善信托属于公益信托，是指委托人基于慈善目的，依法将其财产委托给受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分，开展慈善活动的行为”，定义了何为慈善信托。其第五十条“慈善信托的设立、信托财产的管理、信托当事人、信托的终止和清算等事项，本章未规定的，适用本法其他有关规定；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》（以下简称“信托法”）的有关规定”，明确了慈善信托既需要遵守信托法，也需要遵守慈善法，是受法律约束同时受法律保护的行为。
2016年8月，民政部、原银保监会联合印发了《关于做好慈善信托备案有关工作的通知》（民发〔2016〕151号），对备案工作提出具体要求。2017年7月，原银保监会、民政部联合印发《慈善信托管理办法》（银监发〔2017〕37号），标志着我国慈善信托规制体系基本建立。
在慈善法颁布后，各地也陆续出台了相关配套制度，如广东省民政厅、中国银行保险监督管理委员会广东监管局联合印发《慈善信托管理工作实施细则》，北京市民政局发布了《北京市慈善信托管理办法》（京民慈发〔2016〕385号），还聘请北京师范大学中国公益研究院每年出具《北京市慈善信托评估手册》，为评价已经备案的慈善信托提供客观标准。
委托人通过行使权利，对受托人形成终极制约
委托人基本权利在信托合同中予以明确
根据信托法，委托人相关权利可以在信托合同中予以约定，如：①知情权：委托人有权了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，并有权要求受托人做出说明，包括有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的信托账目以及处理信托事务的其他文件。②调整权：因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或者不符合受益人的利益时，委托人有权要求受托人调整该信托财产的管理方法。受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。③解聘权：受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任受托人。
委托人通过监察人设置对受托人履职进行有力监督
慈善信托和普通信托相比有个或有角色，根据慈善法第五十条，“慈善信托的委托人根据需要，可以确定监察人。”也就是说监察人的选定是委托人的权力，委托人可以选择是否设立监察人，也可以确定具体自然人或者法人担任监察人。监察人可以行使的权利主要包括：对受托人的行为进行监督，依法维护委托人和受益人的权益。发现受托人违反信托义务或者难以履行职责的，应当向委托人报告，并有权以自己的名义向人民法院提起诉讼。是否设置监察人以及监察人选定、权力行使，都可以一定程度上对受托人的履职进行有力监督，帮助委托人全面实现信托设立的目的。
委托人通过专业保管机构防范信托财产挪用
《慈善信托管理办法》第二十八条“对于资金信托，应当委托商业银行担任保管人，并且依法开立慈善信托资金专户；对于非资金信托，当事人可以委托第三方进行保管”， 每一个慈善信托必须安排相应的合格机构担任保管人。特别地，涉及资金型的慈善信托，必须是专业的商业银行才有资格担任。保管机构的主要工作包括两个方面，一个是财产保管，安全保管信托财产，单独建账、单独核算，确保信托财产与保管人、受托人、委托人的财产相隔离，实务中还对信托财产进行核算，与受托人进行记账复核；另一个是审核受托人的投资指令是否符合信托合同约定的范围，并进行资金划付。保管机构的设置提升了信托财产的保管能力，有助于防范挪用风险。
对信托相关决策架构性安排
双受托人的共同受托
慈善组织和信托公司在受托能力方面各有所长，慈善组织比较擅长慈善事务管理，有丰富的项目管理经验；信托公司在信托受托运营、资产管理方面有团队、经验和配套设施。慈善组织和信托公司共同担任慈善信托受托人，可有效将两者优势进行叠加，增强受托能力和管理水平。信托法对共同受托做了相关规定，两个受托人共同处理信托事务的框架下，应有明确的分工，形成权利义务制衡的管理机制，相互监督，提升信托治理水平。
信托决策委员会的集体决策
为了提升决策水平，信托架构中可以通过信托决策委员会的方式进行议事安排，委员会可以安排委托人、受托人代表，必要的时候可以引进独立的第三方专家或者专业机构，通过各方论证和合理的表决机制，对信托决策事项进行审慎决策。集体决策能够在重大问题上融合各方专业能力和管理要求，避免受托人“一言堂”情况的出现。
对信托信息公开之上的社会监督
信息公开的安排
根据慈善法和慈善信托管理办法对信息公开的要求：①民政部门和银行业监督管理机构应当及时向社会公开下列慈善信托信息：备案事项；终止事项；检查、评估的结果；受托人的行政处罚和监管措施的结果；法律法规规定应当公开的其他信息。②受托人应当在民政部门提供的信息平台上，发布以下慈善信息：设立情况说明；事务处理情况报告、财产状况报告；变更、终止事由；备案的民政部门要求公开的其他信息。修正后的慈善法明确，国务院民政部门建立健全统一的慈善信息平台，免费提供慈善信息发布服务。
鼓励社会监督
任何单位和个人发现慈善信托有违法违规行为，可以向民政部门、银行业监督管理机构和其他有关部门进行投诉、举报。国家鼓励公众、媒体对慈善信托活动进行监督，对慈善信托违法违规行为予以曝光，发挥舆论和社会监督作用。
政府双部门监管
慈善法和慈善信托管理办法对监管也有明确要求。银行业监督管理机构负责信托公司慈善信托业务和商业银行慈善信托账户资金保管业务的监督管理工作。县级以上人民政府民政部门负责慈善信托备案和相关监督管理工作。
民政部门和银行业监督管理机构对慈善信托的受托人应当履行的受托职责、管理慈善信托财产及其收益的情况、履行信息公开和告知义务以及其他与慈善信托相关的活动进行监督检查；联合或委托第三方机构对慈善信托的规范管理、慈善目的的实现和慈善信托财产的运用效益等进行评估。
在慈善信托业务推广中，还涉及慈善信托税务的安排。在委托人税前扣除、慈善信托税收相关事项方面，需要遵守税收法律体系和监管机关的安排。按照慈善法要求履行备案程序，获得慈善税收支持。
行业组织自律
目前涉及慈善信托的两个行业组织，包括中国信托业协会和中华慈善联合会。特别地，中华慈善联合会还下设慈善信托委员会，致力于慈善信托业务行业自律下的推动、发展，反映行业诉求，推动行业交流，提高慈善信托公信力。
结语
以疏治亲，在朴素的人际关系中看似有一定的逻辑矛盾，但作为在慈善信托的特定语境之下的治理模式，既有规范管理的可能性，也具有发展实践的必要性，是现代公益慈善的重要工具。
（作者为中信信托有限责任公司企业办公室负责人。本文为作者个人研究成果，不代表所任职机构观点。如有问题，请联系作者或咨询专业机构）
来源：当代金融家