Vol.3【法理文存】“法理学的性质”之舒国滢：《走出概念的泥淖》
走出概念的泥淖
——“法理学”与“法哲学”之辨
本文把“法理学”与“法哲学”两个外文汉译名称的引入作为一个有重要影响的学术事件对待，并对目前学界并用两概念的因由和后果作了简要的考察。通过对两概念形成的辨析,文章认为两者在学术传统、学科归属、研究方法和研究范围四个方面存在不同程度的差别，所以人们在断言时应当明白谈论的是什么语境。
文章指出，中国的法理学大体上属于法学家的法哲学，但长期以来，法理学家们对实在法的制度和规则本身并不十分感兴趣，不是从实在法的内容本身出发来思考问题，而是把自己的理论兴趣转向对实在法的隐性背景的解释。这种“注释法学”所造成的损害是严重的:它不仅没有使法理学完成与其他学问(如政治学)的分离，而且败坏了法理学作为一门理论学科及大学基础(主干)课程的声名和学问的品格。
一
恩格斯在《反杜林论》第三版序言有一段话，相信凡是所有读过此书的人都不会忘记。恩格斯说：“‘创造体系的’杜林先生，在当代德国并不是个别的现象。近来在德国，天体演化学、自然哲学、政治学、经济学等等的体系，雨后春笋般地生长起来。最蹩脚的哲学博士，甚至大学生，不动则已，一动至少就要创造一个完整的‘体系’。”（《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1976年版，页46）
以恩格斯的话来看我们今天我国法哲（理）学发展的现状，其情形也大体如此。近年法哲学、法理学的“大著”不断面世，充塞于店堂坊间，其体系之宏阔、概念堆垒之繁复，恐怕康德、黑格尔在世也自叹弗如了。
在这些论著中，有相当大的篇幅讨论“法理学”与“法哲学”的异同分合问题。应当说，这种辨析，对于我国当前法理学或法哲学的推展并不是没有意义的。但问题在于：各种辨析文字本身陷入了“道不清、说不明”的窘境，我们从中看不出清晰的理路和问题域（Problematik）的关联性。带着满头的雾水，去给久成传统的两个外延界限不明的名称划定“所指”和“能指”的意谓，确定其各自的“研究对象”和“研究范围”，甚至在此基础上建构各自的“体系”，其中的匆忙是可想而知的。
法理学与法哲学的并用，是20世纪在中国法学中出现的独特现象。究其成因，也并不是一两句话可以讲得清楚的。但从根本上说，这种并用，是多年来中国法学在与“旧学”断别之后向西学求助时摇摆于大陆和英美两大学术传统而产生的必然结果。其间扭结着中国法学家们在继受西方法学（广义上包括苏联法学）时体认上的差异和一些阴差阳错的偶然因素。
应当看到，译名的引入，作为一个很偶然的学术事件，对后来中国法理学和法哲学学科的发展的影响是不可低估的。比较公认的事实是：日本法学家穗积陈重在介译西方法哲学时独用“法理学”一词，是百年来有关名称之争的一个开端。
1881年（明治14年），穗积陈重在东京帝国大学法学部（原开成学校）讲授“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie)名称之“主观性”的形而上学气味太重，而提出“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。穗积氏青年时负笈英伦和德国留学，深谙英美和大陆法哲学传统之差异，又颇受流行的历史实证主义法学的影响，故他创造一个标新立异的名称来标识其课程的个性，也是一个非常矛盾的选择。
但问题是，以“法理学”来对译德文Rechtsphilosophie，现在看来多少是不得要领的，而且一开始就隐藏着与“法哲学”混用的可能性。其在后来所造成的认识上的麻烦也逐渐地显露出来了。在德国，至少从黑格尔以降，Rechtsphilosophie（或者Philosophiedes Rechts）作为一个学科的传统已经形成。德国学者，无论是哲学家，还是职业法学家，大体上都承认：法哲学（Rechtsphilosophie）是哲学的一个部分，而不是法学的分支学科。尽管哲学家的法哲学和法学家的法哲学（Juristenphilosophie）在体系建构、提出的具体问题和回答问题的方式有些微不同，但他们大多数在对待法之原则问题与根本问题上“以哲学的方式”加以观照、讨论并予以答复的态度是一致的。
按照德国法哲学家们的解释，法哲学作为“正义的学说”（Die Lehre von der Gerechtigkeit），总是对“法应当是什么”或“正当法”（richtiges Recht）的问题的讨论和追问。例如，为什么存在者终究存在，而不存在者终究不存在？为什么我终究在此存在并且终究走向何处？为什么必须有法根本上（Ueberhaupt Recht）存在，而这种（正当的）法究竟是什么？为什么人必须受到惩罚？等等。这些问题大体上可以简化为两个最基本的问题：（1）什么是“正当法”（正义）？（2）我们如何才能认识并实现正当法？这两个问题共同构成法哲学的任务。一切法哲学家，无论他们使用的方法有什么不同，其观察的角度有什么差别，都不过是在寻找这两个基本问题的终极答案。
在德国哲学家看来，法哲学不能归属于法学，首先因为它不是一门法律教义学（Rechtsdogmatik，一译“法律释义学”或“法律解释学”）。法律教义学，又称“教义学法学”（dogmatische Rechtswissenschaft），是研究某一特定法律体系或子体系（法律语句命题系统）的实在法理论。或者说，它是一门“法律概念和法律制度的自成体系的基础学问”，一门以“科学”的趣味来构建的法律学问。19世纪学说汇纂（又名“潘德克顿”）体系的理论大师温特萨伊德（Bernhard Windscheid）认为，法律教义学有3项主要的任务：（1）法律概念的逻辑分析；（2）将此一分析综合成为一个体系；（3）将此一分析结果运用于司法判决的论证。按照这一解释，以教义学为特征的法学的研究活动只不过是：对有效法律的描述；串联法律之概念体系；提供建议以解决法律案件的问题。法律教义学者由一些既定的前提出发进行概念的推演，但他们并不象法哲学家那样去审问这些前提的真实性和正当性。例如，他们不追问法为何物？在什么条件下可以获得法的认识？法律教义学的讨论仅限于所谓“体制之内”（systemimmanent）或有效的法律体系之内。与此相反，法哲学的讨论不是限定在有效法的框架之内，而对待法律总是采取一种体制之外的立场（eine systemtranszendente Stellung）。
换句话说，法哲学的问题是要由哲学来回答的，而不是要由法学自身来予以解答的。正是在这个意义上，将本来很清楚的一个德文概念Rechtsphilosophie译作“法理学”，并当然地把它界定为“法学基础理论”，不仅没有带来穗积陈重所希望看到的避免“主观性”形而上学气味之结果，反而导致了学科定界上的许多无谓的争论。而将大陆法哲学（至少德国的法哲学）视为法学的一个学科，则更是有些把错了经脉。职是之故，在穗积陈重之后，深得德国法哲学之个中三昧的日本法学家又纷纷改换称谓，重拾“法哲学”一词，自然也是情理之中的事情。
▲图为Arthur Kaufmann，Rechtsphilosophie（《法哲学》）。考夫曼主张“法哲学的讨论不是限定在有效法的框架之内，而对待法律总是采取一种体制之外的立场(einesystem-transzendente Stellung)”。
二
倒是中国的法学家惟对“法理学”一词情有独锺，偏爱有加，接过穗积陈重的话头，一直讲了一个世纪。但稍做梳理便可发现，中国学者“接着讲”的，不过是穗积氏“法理学”之名称，其所承袭的并不是（或不完全是）德国、法国等大陆国家法哲学之知识传统（更确切地说，20世纪前50年讲英美法理学，后50年讲苏联“国家与法的理论”）。在此意义上，汉语“法理学”对译英语Jurisprudence 一词，几成惯例。
Jurisprudence作为一门独立的学科是由职业法学家来推动其形成的。这一方面折射出19世纪的人文-社会精神处境的变化，另一方面也反映了法学家试图通过自己的努力，来完成法理学（实在法哲学）与普通哲学“分手”的雄心。职业法学家们终于在19世纪抓住了伸展的契机，建立了法学家的法哲学，此即带有浓厚的实证主义学派色彩和理论背景的“法理学”。
众所周知，17世纪以来自然科学的发展和机器生产深深地改变了人类的社会结构，使人类对自己在关于自然环境方面的能力有了一种新的概念。针对思想、政治、经济中的传统体系，在哲学上和政治上出现了深沉的反抗，引起了对向来看成是颠扑不破的许多信念和制度的攻击。故此，19世纪，以法国的奥古斯特·孔德（A. Comte,1798-1857)为代表的近代科学实证主义得以产生，而该思潮按照物理学的模式所倡导的“通过观察、比较、实验、分析和归类过程进行科学研究”的风气，对人文社会科学有着强大的冲击力。
在政治-法律研究领域，一个最重大的事件，就是流行千年之久的“自然法哲学”受到排斥，逐渐趋于衰落。代之而起的，是所谓“法律实证主义”（legal positivism)，它强调要以后验的(a posteriori)方法取代先验的（a priori)方法，像物理学那样把法律当作一个物质的实体——实际的法（actual law)或实在法（positive law)，用可以度量、权衡轻重和精确计算的方式来研究和分析。虽然英国的功利主义哲学家和法学家边沁（Jeremy Bentham, 1748-1832)于1782年在撰写的《法理学限定的界限》（TheLimits of Jurisprudence Defined）最早表述了这一分析原则，但该书手稿直到1945年才被发现和出版。故此，至少在英美学界，真正对法理学学科的独立产生影响的，是1832年约翰·奥斯丁（John Austin，1790-1859）的《法理学范围之限定》(TheProvince of Jurisprudence Determined）一书的出版。（奥斯丁的著作几乎与边沁1782年未出版的著作名称完全相同，二者到底有何联系，不得而知。）奥斯丁在著作中强调：法理学只应研究“事实上是什么样的法律”（即“实在法”），而不是“应当是什么样的法律”（即理想法或“正义法”），力图将道德、功利、伦理和正义的模糊观念排除于法理学的领域以外，创立一个逻辑自足的法律概念体系。基于此点，后世许多法学家称奥斯丁为“分析法理学之父”。也有人干脆把英美的法理学称为“奥斯丁法理学”。应当承认，正是奥斯丁著作的影响及其追随者们——如阿莫斯（Amos)、马克伯（Markby)、霍兰德( Holland )、萨尔蒙德( Salmond )等人的努力和贡献，法理学最终作为一门独立的学科（理论知识体系、学问和大学的法学课程）而存在。
实证主义在德语国家法学上的影响，表现为所谓“一般法理论”（Die Allgemeine Rechtslehre）的形成。在19世纪，这一法学倾向作为另一种法学家的法哲学，实际上是对康德之认识论批判的回应。其创立者为阿道夫·默克尔（Adolf Merkel，1836-1896）。该理论的重要代表人物有卡尔·宾丁（Karl Binding，1841-1920）、爱恩斯特·鲁道夫·比尔林（Ernst Rudolph Bierling，1845-1919）、卡尔·伯格博姆（Karl Bergbohm，1849-1927）和菲尼克斯·佐姆洛（Felix Somlo，1873-1920）等。在较为宽泛的意义上，一般法理论也包括汉斯·凯尔森（Hans Kelsen，1881-1973）的“纯粹法学”。
一般法理论的核心内容是注重对法律概念（尤其是法的基本概念）的讨论。这些概念大体分为两类：一类是“与法律相关但又非本义的（uneigentliche）法律概念”，如出生、死亡、物、能力、挪动、致死、继承、婚约、伤害、意志（意思）、错误、占有、所有、真实、宣誓、建筑物、业主、市场行为、内部市场、邻居、纵火、物资匮乏、时间、空间、转移、卑鄙无耻、诚实信用，等等。另一类是法的基本概念和本义的（eigentliche）法律概念，如法、法律、法律规范、法律渊源、法律事实、法律关系、法律主体，等等。
上述概念同样是英美法理学著作讨论的主要内容。所以，如果可以类比的话，德国19世纪的“一般法理论”实际上就等同于英美国家的法理学。它们均带有19-20世纪学术发展的时间印痕。的确，从本质上讲，它们都是一种“法哲学”，但它们又都是法学家们的法哲学，是一种“实在法哲学”（the philosophy of positive law）。应当说，这种法哲学与德国正统的法哲学是有一些区别的，这里仅指出四点：第一，在学术传统上，德国正统的法哲学（为说明的方便，下文以Rechtsphilosophie代替）承接的是自古希腊以来一脉相传的西方哲学，更注重在体制之外来以哲学的方式解答法律的问题；而法理学（Jurisprudence）所承接的是以近代科学为背景的实证主义传统，它力图摆脱普通哲学的影响，故采取更为接近在体制之内的立场来讨论实在法的问题。第二，在学科归属上，Rechtsphilosophie偏向哲学，Jurisprudence偏向法学。故此，在知识分类中，Jurisprudence很难与当代“法的理论”（Rechtstheorie， legal theory 或theory of law）学科区别开来。而Rechtsphilosophie与Rechtstheorie的逐渐分离，是德国近30年来学科发展的一个趋势。第三，在研究方法上，Rechtsphilosophie的进路侧重传统哲学的直观和思辩（Spekulation），Jurisprudence倚重语言分析和逻辑论证。第四，在研究范围上，Rechtsphilosophie是以问题为中心的，只要是适切的问题，不论它是实在法的，还是非实在法的（如自然法、正义），无论是具体的问题（如犯罪与刑罚），还是抽象的问题（如“事物的性质”与法律），无论是微观的问题，还是宏观的问题（如法治国），无论是传统的问题（如法与道德），还是当代的问题（如生物技术的发展），都可以在法哲学范围内讨论。而Jurisprudence是对象为中心的，它特别强调法哲学讨论的对象，并且不断限定自己研究的对象。例如，奥斯丁强调“实在法”，萨尔蒙德强调“国法”（civil law），等等。
▲图为John Austin，The Province of Jurisprudence Determined.
三
根据上文的分析，我们有理由对法哲学与法理学在不同语境中的使用作适当而必要的区分，至少在学理思考中，当我们笼统地说“法理学是法哲学”或“法哲学是法理学”时，我们应当明白正在谈论的是什么语境中的“法哲学”或“法理学”。在这里，法哲学与法理学名称本身并不是十分重要的，重要的是它们所代表的学术传统、使用的方法和研究的问题。选择法哲学或法理学概念，事实上就是选择其中的某种学术传统和方法。
在中国，至少20世纪以来，普通哲学家对法哲学的问题不大关注，而受到法学训练的法哲学家则更多的是处于法学的立场和从法学的进路来介入法哲学，这样他们更愿意接受从“体制之内”考察法律问题的法理学，而不是在厚重的普通哲学传统中从体制外考察法律现象的法哲学。简括地说，中国的法理学大体上属于法学家的法哲学，偏向对实证法问题的研究，或至少是从实证法及其制度背景的规定性出发来选择理论的旨趣和方法的。
理论旨趣和方法的选择本身本是无可非议的，但应当看到它所带来的影响却是不容忽视的。中国法理学对具有实证主义背景的法理学（在一定意义上，苏联的法学，尤其所谓“维辛斯基法学”，是另类的实证主义法学）的承接，呈现出诸多难以走出的困境。这其中，最为明显的一种困境是：意在“体制之内”却在“体制之外”。它是表面上的实证主义与扭曲的“法的本体论”交织所形成的一种理论现象。
我们说中国法理学承接实证主义传统，其实只讲对了一半。它在价值立场上选择了实证主义，但在认识论和方法论上却抛弃了实证主义法理学之分析传统和“科学”的品格，而在弱暗处接通了受意识形态宰制的本体论。身陷“体制之内”，而又动不动借助“体制之外”的话语权力，这两种看似矛盾的因素的奇特组合，就型塑出中国法理学之“本质论情结”，使法理学家们在相当长的时间内把更多的精力投入对某些“虚假的问题”的讨论，而无暇顾及真正的学术问题的研究。法理学家所采取的“体制之内”的视角，并不是一个纯粹法学家的法学视角，而更多的是一个受参与决策志向驱动的官方话语解释者的视角。他们对实在法的制度和规则本身并不十分感兴趣，不是从实在法的内容本身出发来思考问题，而是把自己的理论兴趣转向对实在法的隐性背景（如党的政策、领导人的讲话、报纸的社论）的解释。这种理论被不适当地称为“注释法学”（真正的注释法学终归还是属于一门“法学”学问的）。
此种“注释法学”所造成的损害是严重的，它不仅没有使法理学完成与其他学问（如政治学）的分离，而且败坏了法理学作为一门理论学科及大学基础（主干）课程的声名和学问的品格。它一方面使法理学界之内的人受到某种非学术的“词的暴力”的压力，另一方面又使该学问圈之外的人（如民法学家、刑法学家和法学之外的人文社会科学学者）对法理学普遍产生“腻烦”甚或轻蔑的态度，把法理学看作是“幼稚的”概念游戏。由于功利定向的法理学造成智慧的抑制，不能满足法学之内和之外的学人的期望，它就愈来愈失去吸引力。那些具有智慧头脑的人把他们的目光从法理学处移走，投向更富有魅力的理论和知识领域。在此情境下，法理学从“理论的市场”中撤离“摊位”，也就是很顺理成章的结果。
同样的结果，来自法理学界内部：那些渴望法哲学智慧的学人重新打出“法哲学”的旗子，强烈要求法哲学从法理学中走出，在更为“纯粹的”语境和学术场境中讨论法哲学的主题，逐步建立和形成新的体系与传统。这一学术的“离婚事件”所昭示的是“法哲学家”对多年来中国法理学“注释”品行的不满和抵抗。
我们同样把倡导法哲学独立的行动看作是当代中国的职业法学家经过“问题的反思困惑”之后的一种觉悟，一种寻求法学之外的理论支持的努力。法哲学家们意识到：在这个由分析实证法学和社会法学占主导地位的时代，知识分化已经导致了理论“对话”和“商谈”（discourse）的阻隔，法哲学被各种社会“科学”所蚕食和并吞，在分析语言和逻辑的解构之后已经变得支离破碎。在此背景下，法哲学也愈来愈消隐去自己的“智慧之光”，遮蔽在多元无序的杂乱的思想场中，堕落成对受政治权力宰制的实在法规则的简单注释，成为一个把有关法的各种各样的思考都可以投入其中的杂货袋（ragbag）。在趋向“简单主义”的过程中，法哲学愈来愈丧失了它那种把“主体从依附于对象化的力量中解放出来”的理论旨趣（哈贝马斯语），放弃了它对法的真正源泉的思考和对实在法的批判的责任，丧失了对于暴政和社会“事实”的抵抗力，在定位“振摆”中已经忘记自己作为超越事实的“正当法”（正义）哲学的使命。同时，法哲学家们还可能看到：由于法哲学在理论上的“缺席”，实证主义与意识形态相互合谋，甚至造就了一大批怠惰的、无反思的知识庸人，其不良后果更是难以挽救的。
职是之故，我们说法哲学家们重振法哲学的初始愿望是良好的，它给了我们追寻法哲学智慧的一线光亮。但不能不指出，法哲学振兴的呼声和动力仍然是来自法学家群体之内的，它并没有得到职业哲学家们的普遍的而积极的回应。
这样，一方面，法学家又试图从法学的进路来建构一种“不同于法理学”的法哲学。但这种努力在多大程度上能够创建出一个有别于法理学的法哲学体系，是值得令人怀疑的。过去的历史证明这条道路走不通，或至少是有局限的。另一方面，职业哲学家对法哲学研究的冷漠，也将预示着中国法哲学在发展过程中缺乏一种普通哲学的智力支持背景，它的振兴前景是较为暗淡的。我们从现下的法哲学研究成果所暴露出的问题也可以看出这一点。
总体上讲，现在法哲学家们是在旧的哲学知识框架内，以“哲学的术语”来重新表述法理学旧有的观念和思想。他们更多地是在“讲”法哲学，而不是在“思”法哲学。而“思”本来应该看作是法哲学的生命本性。象哲学这门“爱智慧”的学问一样，法哲学离开了严肃的思考，也就开始走到生命的尽头了。
有责任心的学人应该是非常清楚的：法哲学的重建是需要一个过程的，粗糙的法哲学体系比没有这种体系更为有害。因此，不要因为我们“复兴了”法哲学，而使法哲学离我们更加遥远。我们也特别希望“思想的闪电”能够哪怕是瞬间照亮法哲学探索的幽暗之途，但我们切忌以概念的块垒把这一路途堵死。德国哲学家雅斯贝尔斯（Karl Jaspers，1883-1969）在《智慧之路》中对哲学的评论也同样适用于法哲学：
哲学的真谛是寻求真理，
而不是占有真理。
哲学就是在路途中。
哲学不是给予，它只能唤醒……
本文原载于《学术界》2001年第1期，推送已获得舒国滢教授授权。
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