Vol.4.3【法理文存】“法理学的性质”之陈景辉：法理论的性质：一元论还是二元论？（下篇）

法理论的性质：一元论还是二元论？

——德沃金方法论的批判性重构

▲陈景辉，中国政法大学法理学研究所教授。

如果法理论的确是由规范理论和后设（元）理论两个部分所组成，并且由于这两个理论的性质差异明显，因此法理论的一个重要问题是：如何将这两种属性不同的理论共同纳入法理论的框架之中？二元论对此的回答是，规范理论与后设理论之间是一种一阶／二阶的关系，而一元论则认为后设理论也是一种特殊形态的规范理论。尤其是德沃金这个一元论的主要提出者和捍卫者，提供了一整套相关理论。因此，要想证明一元论是错误的，就必须将德沃金理论中的论辩过程完整呈现出来，才能找到反对这个理论的充足理由。

【目次】

一、导论

二、二元论的基本主张

三、法律作为一种诠释性实践

四、对怀疑论的批判

五、法理论的面貌

六、诸种不完备的批评

七、有效批判的可能出路

八、简要的结论

六、诸种不完备的批评

到目前为止，我已经全面重建了德沃金之方法论主张所依赖的那些论据，以及他对于法理论之属性的确切看法。批判的时机，因此已经成熟。但是限于篇幅，我无法在本文给出详尽的反驳，而只能初步规划出有效批评的基本方向。刚才这句话是什么意思？它表明，在我看来，德沃金的反对者（主要是法实证主义者），虽然已经用不同的方式检讨了他在方法论上的主张，但其中很多批评的效力非常值得怀疑。所以，我将从那些明显缺乏有效性的批评入手，来说明它们为何是无效的或者至少是不完备的。同时，这样的做法还可以反向说明为何我所选取的批评方向才是最为适当的（下一节详述）。

（一）诸批判的具体形态

为什么我会花费如此长的篇幅来重建德沃金方法论上的主张？因为在我看来，目前的批评往往只是片段式的，它们通常只顾一点、不及其余，这样的做法的确可能真的抓住了德沃金在论证上的某些痛脚，但是这种片段式批评的效果依然相当有限：一方面，它注定无法实现在整体上推翻德沃金方法论主张的目标；另一方面，更为重要的是，由于德沃金的讨论是建立在对于法律实践的整体说明的基础之上，因此这种类似于吹毛求疵式的片段响应，并未真正推进我们对于法律实践的恰当理解，更无从证明由此获得的看法拥有压倒德沃金之主张的论证优势。

1.间接评价命题

某些法实证主义者提出“间接评价命题”（indirectlyevaluative propositions），用以回应德沃金方法论上有关价值负担或者正当化理论的主张。该命题由两个部分组成：一方面，它承认法理论的作业是一种价值负担的、而不是价值中立的活动；另一方面，它同时又认为法理论当中所涉及的价值，并不是某种道德上的价值（道德善）。问题是，如果说法理论当中所涉及的价值并非道德价值，那么它是哪种价值？Brian Leiter将其称为“认识上的价值”（epistemic values），例如在屠宰家畜这件事情上，我们都会承认将刀准确刺入动物的心脏是“最有效”的手段，“最有效”无疑是一个价值判断，但是这并非“（道德上）好/坏”的价值判断，它在我们认识“（如何）屠宰家畜”这件事情上当然扮演重要的角色，但是这并不带来“屠宰家畜是好的、还是坏的”这样的道德判断的后果。正是后面的这个部分，使得法实证主义者能够直面德沃金的看法：依据认识上的价值，他们可以在承认法理论具备价值负担的同时，无需完成道德证立或者道德辩护的任务；但德沃金却主张，法理论必然某种是实现道德证立任务的理论。于是，德沃金的看法就被成功驳回了，描述性理论仍然是法理论最为恰当的形态。

▲诸多批评者之Brian Leiter，美国芝加哥大学教授。

2.自然类概念与诠释性概念

某些批评者采取更为片段式的做法，将注意力集中于德沃金关于标准型概念、自然类概念和诠释性概念的论述之上，尤其是后两种概念。自然类概念和诠释性概念存在一个共同之处：除了人们通常大体一致的运用这两种概念的实践以外，还存在着决定其基本性质的“深层结构”或者“深层要素”。它们之间的区别，仅限于该“深层结构”是否为自然属性以及该实践是否因“深层结构”不断延展下去这两点。相应的，德沃金关于诠释性实践的看法就由两个部分组成：一方面，存在着一个人们大体一致运用法律（命题）的实践；另一方面，该实践背后隐含着价值、目的或要旨这种“深层结构”。同时，为了避免价值的赋予是任意的，所以还有一个关键的要求：该价值必须是“符合”（fit）该实践的。批评者就由此出发，提出了如下质疑：既然是“深层结构”单独就可决定了概念的基本性质，那么德沃金始终坚持的“符合”这个要素将变得没有意义。或者说，“深层结构”这个诠释性概念的核心要素，只能与诠释之“最佳证立”这个部分兼容，而无需接纳诠释之“符合”这个处于较浅层次的部分，所以德沃金同时注重“最佳证立”与“符合”的主张必然是错误的。

除了这个批评以外，我认为还可以添加另外一个相关的批评，它主要针对德沃金如下的看法：不同于诠释性概念，一旦发现深层结构，自然类概念的延展效果将会终止。例如，在德沃金看来，一旦发现水的深层结构是H2O，那么我们就不再争议“水的本质是什么”的问题，关于自然类概念的争议将会终止，也就不会出现“什么是恰当运用水这个概念”的争议性实践。然而，我以为这个说法可能过分简单。就拿生物学的例子来说，当早期的自然科学家发现“生物的深层结构是细胞”之后，关于“生物是什么或由什么组成”的争议性实践还是延展下来了，否则就无法解释现代生物学对于“基因”这个深层结构的发现。甚至在可想象的未来，其它的某些深层结构有可能又被发现出来，以至于该争议性的实践也会继续下去。如果以上的例子是恰当的，那么自然类概念和诠释性概念又变得无法区分了，因为它们均具有“允许以争议的方式，延续相应实践”的特征。

3.法律与语义实践

还有一些批评者同样选择这三种概念作为突破口，只不过他们关心的是标准型概念，试图证明德沃金对于此种概念的批评是错误的。在德沃金的眼中，法实证主义是一套用以说明“法的含义”（the meaningof “Law”）的理论，并且以人们共享的语义标准来说明“法”的含义。德沃金认为这套理论是错误的，因为人们经常在“法的含义”问题上，出现真正的、实质性的分歧，此时根本就不存在共享的语义标准、更不用说给出有效的解答，这就是“理论争议”和“语义学之刺”真正起作用的场合。就此而言，批评者认为德沃金实际上错置了批评的对象，因为法实证主义根本就不是一套关于“法的含义”的理论，所以“理论争议”和“语义学之刺’并不会带来德沃金所设想的批判效果。Michael Steven Green干脆将德沃金的这个做法命名为“德沃金的谬误”（Dworkin’s Fallacy），认为德沃金混淆了两类实践：运用法概念的语言实践（the linguisticpractice of applying the concept of law）与特定法域内落实规范的法律实践（the legal practice of enforcing norms in a jurisdiction）。所以，即使德沃金的批评是有效的，那么它也只能针对前一种语言实践，而无法作用于后一种法律实践，但法实证主义却是一套关于后一种实践的理论，所以德沃金的看法是错误的。

（二）对诸种批判的反省

先来看间接评价命题。表面上看起来，该命题的批判效果非常直接且有效，那么我为什么还要将它划入不适当之批评的范围呢？理由很简单，即使该命题是有效的，但这也只能被当作是响应John Finnis之批评的策略，而不能被当作是对德沃金的回应。Finnis在德沃金之外，单独提供了一种对法实证主义的方法论批评，这个批评并不关心、也不涉及前文所说的所有二元对立结构，只是以如下问题为中心：由于法律必然具备诸多的面向，并且不同的理论者在其中选择迥然相异的要素来组织自己的理论，那么这其中难道不存在价值判断吗？在菲尼斯看来，哈特对奥斯丁命令理论、凯尔森基本规范理论的批评，以及拉兹对于哈特的批评，都是因为在他们心中，事先存在着一个关于“哪个（些）要素是法律最重要的面向”的价值判断，所以法理论必然是评价性的或者规范性的系统主张。的确，在方法论的问题上，Finnis与德沃金存在一个交集：法理论并非描述性理论，而是规范性理论。如果说这一点就是Finnis方法论上的所有主张，但这并不是德沃金方法论的全部看法，因此间接评价命题即使是有效的，那么它也只能被视为是对Finnis的恰当响应，而无法获取推翻德沃金看法的效果。值得再次强调的是：在德沃金的理论中，“规范性（非描述性）理论”的看法只是四个二元对立结构的一个中间环节。即使德沃金在这一点上的确可能是错误的，但是基于那些更为深入的根据——例如一阶理论与二阶理论的贯穿，间接评价命题依然可能被德沃金有效驳回。简言之，该命题与德沃金的主张之间存在讨论程度上的不匹配，间接评价命题处于更浅的层次，所以它无法获取整体推翻德沃金方法论的效果。

▲John Finnis, Natural Law and Natural Right

至于“自然类概念与诠释性概念”同“法律与语义实践”这两个批判，均属于太过片段化的批评，它们基本上遗漏了德沃金主张的核心部分，尤其无法应对他关于法律实践的解说，以及对所有二元对立结构的超越与贯穿。只要德沃金对其理论做出一定程度的修正——例如找到新的论据来表明自然类概念与诠释性概念存在着其它方面的重要区别，此类批评就可以被有效驳回。所以，这只能被视为某种策略式的批评，挑毛病的味道已经远远压过了对于真实法律实践的理解，但是这后面的部分才是我们应当真正关心的，难道不是吗？除了“片段式”这个缺陷以外，“法律与语义实践”这个批判还存在一个单独的弱点，它忽视了文章开头部分关于讨论态势的说明，即方法论的问题上，德沃金才是主动者、而法实证主义是被动者；因此，德沃金在方法论上的主张是否成立，在相当程度上独立于对法实证主义的相应批评。换言之，即使证明了德沃金在此部分是错误的，依然无法获得推翻其整体主张的效果，更不用说提出一套能够与之对抗的方法论主张，这注定是一种无效率的批判策略。何况，德沃金明白表示，他所针对的原本就是后一种法律实践，所以这反而成为了“格林的谬误”（ MichaelSteven Green’s Fallacy）。

七、有效批判的可能出路

必须注意，我说这些批评是不完备的，并不意味着我反对这些批评的有效性，而是说它们即使有效，也不过是整体批评的组成部分而已。换言之，要想彻底推翻德沃金的看法，必须提出一整套的主张才行。这是我们从前面的那些批判中学到的第一个教训。第二个教训是，德沃金在方法论上的姿态，源自于他对于法律实践的看法，所以方法论上的反驳必然应当回答德沃金关于法律实践看法为何是错误的、并且恰当的看法是什么模样这两个问题。现在，我们需要简短回顾德沃金的基本看法：1. 四个二元对立的递进关系，即法概念论与裁判理论—一般法理学与特殊法理学—说明性理论与正当化理论—二阶理论与一阶理论，“二阶/一阶”处在最抽象、也是最深入的层次。所以，即使击溃了德沃金在前三个二元对立结构上的主张，也只能取得阶段性的战术效果；要想在这场战役中获胜，就必须推翻他关于“二阶/一阶”的看法，这才是釜底抽薪式的彻底批评。2.德沃金认为法概念的关键是要认识到，这是一个将“整全性（原则一贯性）”这个政治道德赋予法律实践的无限延展过程，这个过程就是诠释，所以法律实践就是一个诠释性的实践，法律的概念就是一个诠释性概念。恰当的批评必须就此给出回答，它应当说明将“整全性”的政治道德赋予法律实践的做法并不妥当。批评者只有在这两条战线上同时获得胜利，并且还能将各自获得的成果捏合成一个关于法律的整体理论，那么彻底回击德沃金的任务方始完成。

（一）间接回应策略：关于整全性的讨论

敏感的读者可能会发现，这两方面难道不正是德沃金为自己设置的内在怀疑论与外在怀疑论这两个对手吗？没错。其实德沃金自己已经意识到，这两个怀疑论才是对其理论的最大威胁，所以他才在后期的作品中，不断的阐明并补强他在这些方面的看法。由此，就会引发另外一个疑问，即批评“整全性”的内在怀疑论难道不是针对实质问题的吗？这个批评还是方法论上的组成部分吗？整全性当然是关于实质问题的看法，但从逻辑上来说，只有当方法论被证明是适当的，那么它的得出才能被证明是恰当的，所以驳倒了“整全性”必然会产生方法论的间接批判效果。此外，关于“整全性”的辩驳，实际上也是要在“什么是关于法律实践的恰当看法”的问题上，与德沃金有所竞争。

那么整全性的问题何在？限于篇幅，此处我只能给出较为一般的回答。在逻辑上讲，整全性依赖于结为一体的价值，而结为一体的价值依赖于价值统合。价值统合这个概念主要是用来反对政治哲学当中的一个核心看法——理性的多元主义。因此，德沃金对于法律实践、政治实践和道德实践的真正看法是：表面上看起来我们现在处于理性多元主义的时代，但是这些貌似相互竞争的价值实际上是价值统合的另一种形态，即这些价值是相互支持、结为一体的整体信念之网，因此过往关于价值冲突的所有说法均为错误。因此，我们就可以将整全性这个政治价值赋予法律实践，并且其它的政治价值（正义、公平、程序公正）反而会加强整全性。所以，法理论就是以最佳方式落实整全性的主张，这必然具备价值负担或者价值证立的色彩。针对这个看法，我想提出的竞争性观念是：理性多元主义的确给现代社会带来价值冲突的难题，并且价值冲突的确也会引发社会离散的效果；然而，这并不意味着只有价值统合才能解决社会离散的难题，一旦将法律视为现代社会的构成性条件（constitutive conditions），那么法律就成为在价值冲突时，维持一个社会存在的基本条件。此时，法律具备双重功能：一方面，由于法律（秩序）的存在，它切断了价值冲突与社会离散之间的链接关系；另一方面，法律（秩序）还能保持由价值冲突所导致的“自由”之类的好处。因此，当存在价值冲突的最佳解决方案时，法律（秩序）的确可能是这种最佳解决方案的法律表达，但它并不必然如此；因为更一般的情形是，此时难以获得最佳的解决方案，法律（秩序）的存在同样也会完成以上的双重任务。

现在，对于价值（冲突）与法律（秩序）之间的关系，同时存在两种不同的看法：第一，假设所有的价值冲突均存在最佳的解决方案，那么法律（秩序）就变成了最佳解决方案的法律表达形式，因此法律必然应当尽力满足该最佳方案的要求，法律秩序就成为以该最佳方案为要旨的诠释性实践，整全性的主张由此生发出来。第二，假设并不是每个（次）价值冲突均存在着最佳的解决方案，那么当存在最佳方案时，法律的确有可能、也应当对此加以表达；然而，一旦最佳方案付之阙如，那么法律自身的重要性就获得了大幅提升，它成为社会存在的基础条件，法律此时不再是最佳方案的落实举措，而是获得了某种独立的内在价值的重要地位，它不需要原因其它的价值为依托，自身就具备不可取代的重要性，法实证主义由此就具备存在的可能性。限于目前的讨论程度，我不能径直说第二种看法就是一定正确的；但是可以说，它与第一种看法起码是旗鼓相当的。

我一直在说，有关「整全性」的讨论必然与方法论问题有关。刚才的这段反驳，同样会带来方法论上的效果。其中关于法律秩序具有内在价值的说法，实际上是间接评价命题的另一种表达方式，即“在价值多元的社会中，法律具备不依赖于其它实质价值的重要性”，“法律的重要性”当然是一个价值判断，但是它得以区别于任何的实质价值，因此我将它称为形式的价值。所以，法理论必然是负担该种形式的内在价值的理论，而不是价值中立的主张。此外，“价值多元的社会”同样意味着我们对于自身社会状况的说明和判断，我们以何种方式来理解我们的社会，将意味着我们以何种方式来理解我们自己（self-understanding），因此法概念必然具有某种地区主义（parochialism）的色彩。

▲Joseph Raz, Between Authority and Interpretation.

（二）直接回应策略：关于方法论的讨论

1.后设伦理学的可能性？

本文始于三个二元对立的基本结构，并且最终说明，“一阶理论与二阶理论的划分”才是德沃金最关心的部分，而前两个二元对立的结构并非德沃金的重点。这意味着什么？这一方面表明，这三个二元对立的结构，的确具备论证层次上渐趋抽象的递进关系，但是这种递进并非充分必要关系，在前的二元对立与在后的二元对立并不必然相互蕴含。所以就像前文论述的一样，仅针对“说明性理论与正当化理论”的间接评价命题，即使是正确的，但它也是错失重点的。另一方面还意味着，德沃金的批判者或者法实证主义者，在特定条件下，可以接受贯穿这三个二元对立结构的看法。其中，间接评价命题的出现表明：说明性理论与正当化理论之间，存在着比原本想象的更为紧密的联系，虽然在“这种紧密的联系是否足以实现贯穿的任务”这一点仍然存疑。上一小节中，Raz关于自我理解必然具备“地区主义色彩”的看法实际上表明：在他看来，一般法理学和特殊法理学之间的严格区分，也不像原本想象的那样牢靠。就我的阅读范围而言，虽然到目前为止，并未发现德沃金的批评者在法概念论与裁判理论上给出类似的看法，但是我们不能否认存在这样的可能性。必须承认，论者对于贯穿前两个二元对立结构的（可能）接受，的确是德沃金引发的革新性看法。

得以澄清以上这些看法，当然是德沃金的贡献。但是，对这些部分的承认并不意味着德沃金的方法论就被整体的接受下来，只要一阶理论与二阶理论的区分得以成立，德沃金的主张仍然能够被成功驳回。关键的问题是：一阶理论与二阶理论的区分为何是稳固的？这当然依赖于对“后设（元）伦理学”之属性和地位的具体讨论。正面的做法是，直接表明元伦理学具备坚实的存在基础。反面的做法是，逐条反驳德沃金用以证明根本不存在元伦理学、只存在规范伦理学的那些根据，例如前文提到的休谟原则。当然，一个完整的回答必然应当结合正反两个方面的综合讨论。限于篇幅，我无法详尽的证明“后设伦理学”的确是存在的，而且证明这一点也非本文的职责所在。在此，我只想给出一个更近似于辩解的回应：有如此多的伦理学家始终坚持元伦理学和规范伦理学之间的基本划分，在“论证经济的原则”与“证明负担”之下，德沃金挑战的有效性首先就值得怀疑。或者，我们也可以说，像MichealSmith这类的伦理学家，虽然承认解答后设（元）伦理学的问题，需要依赖于规范伦理学上的讨论，但是后设伦理学与规范伦理学所涉及的问题形态仍然是不同的。换言之，就像我们承认其它的二元对立之间的关系远较最初的想象紧密得多，后设伦理学与规范伦理学之间的关系同样非常紧密，但是这可能尚未紧密到“根本不存在后设伦理学”的程度。

2.破解法理论、法概念与法实践的三位一体

或有论者认为：刚才给出的回应策略并不高明：其一，虽然基于整全性的批评，的确具备方法论的重要性，但其重要性十分有限。因为，即使驳倒了德沃金基于方法论而获得的实质主张，并不必然意味着该方法论是错误的，这仍有可能是正确方法论下的错误看法。所以，更为积极、也是更为直接的做法，就是直面德沃金在方法论上的主张。其二，关于后设伦理学的讨论太过消极，而且也是一个与“法理论”本身关系并不紧密的讨论。对于这样的批评，我只能接受后一部分，所以接下来我将规划出一个明显更为积极的、也是主要立足于法理论的回应策略。

那么我为什么要坚持认为：对于整全性的批评必然具备方法论上的意义呢？原因在于：当实现贯穿一阶理论与二阶理论的任务之后，德沃金对法理论之基本性质的看法，呈现出一种法理论、法概念与法实践“三位一体”的色彩。在第五节中，我已经整理了德沃金的完整看法：

1.法实践本身是一个诠释性实践，因此只有必然蕴含价值的诠释性概念才能与之相匹配；2.由于价值在法律命题的真值条件当中扮演重要角色，因此只有教义性法概念才是适当的法概念类型；3.法理论就是关于教义性法概念的一般性说明。于是，在德沃金的眼中，“法理学与裁判或法律实践的任何其它面向，两者之间没有断然的区别…法理学是裁判的总则部分，是任何法律决定的无声序言”。或者，用德沃金后来使用的语词来讲，法实践是个“理论内置”型的实践（theory-embeddedpractice）。所以我认为，德沃金关于“整全性”的实质主张，必然具有方法论意义。同时，接下来这个主要立足于法理论、明显更为积极的响应策略，也是围绕着如何破解“三位一体”这个重点而展开。换言之，我们需要思考的问题是：法理论、法概念与法实践真的是三位一体的吗？如果法理论、法概念与法实践这三者可以有效区分开来，那么德沃金在方法论上的主张就会被完整驳回。

拉兹最近的努力从事的就是此类工作。简要的说，拉兹的主张由四个主要部分组成：第一，他认为，法理论是对法本质的说明（an explanation of the nature of law），其成功与否有两个判准：其一，该理论所包含的命题必然为真；其二，它们合在一起说明了“法律是什么”。第二，由于“性质”是附着于特定事物的，而概念是处于“事物”和“语言或者语句”之间的，因此（法）概念既不是事物本身，也不是“语句的意义”，所以法理论并非以（法）概念作为主要的关注对象。当然，这并不是说（法）概念没有意义，重要的不是概念，而是概念存在所依赖的最低条件，所以我们可以在不拥有该概念时，来指称此概念所针对的事物，只要我们知道这个最低条件是什么。第三，由此，我们拥有法概念在逻辑上，独立于我们生活在一个由法律所约束的政治社群之中的事实。换言之，即使没有法概念，依然存在着法律（实践）。所以，拉兹认为法概念的确具备地区主义的色彩，但是法理论依然是个具备一般性的主张，因为法实践相较于法概念更为普遍。最后，由于存在着没有法概念的法实践，所以法理论的普遍性来自于对所有法律（实践）之本质的说明，这不但使得真诚理解异质法文化成为可能；更重要的是，它使得法理论可以脱离特定的法律实践而存在，所以法理论并非法实践的组成部分。

限于篇幅，我无法在此处详细证明拉兹的确是对的。仅此只做两项最后的提醒：第一，即使拉兹的看法最终被证明是错的，但是对德沃金方法论的有效响应，仍然还得延续破解法理论、法概念与法实践三位一体的道路前进；第二，必须注意，破解三位一体的工作即使完成，但法理论的任务并未终结，因为我们还得构造出关于法律实践的实质性看法。只有这样，才能真正全面回击德沃金的严峻挑战。

八、简要的结论

现在是时候结束如此漫长和抽象的讨论了。我们从中至少可以获得如下认识：德沃金关于方法论的讨论处于极为抽象的层级上，他是从道德实践和道德知识之基本性质的问题出发，构造出他对于法理论之基本性质的看法。对于如此高的辩论层级和如此根本性的反省，任何片段式的回应都是不够的，更会遗漏德沃金所供给的值得尊重和认可的那些想法。换言之，任何与德沃金的论辩，都不应当退化成一种概念式的思想游戏，而是为了加深我们对于法理论、法概念和法实践的恰当看法。当然，我并不认为德沃金的看法是正确的，所以才会给出一些响应的初步设想，但是如果最终证明德沃金的看法是对的，那么我将毫不犹豫的抛弃我现在的想法。虽然我不认为有这种可能性，但是这却是最为恰当的理论姿态，也是理论一贯性的必然要求。在这一点上，德沃金毫无疑问是我们所有人的榜样。所以，无论法理论是个什么样的事业，它首先都得是一个真诚的（sincerely）事业。

▲罗纳德·M·德沃金 （Ronald M.Dworkin, 1931-2013）

注：1、文章原载于《清华法学》（2015年第6期），推送已获得陈景辉老师授权；因本文篇幅较长，为阅读方便，故分为三篇推送，此文为下篇。

2、文章系陈景辉老师有关法学和法理学之基本性质的系列论文中的第三篇，另外两篇分别为“法律与社会科学研究的方法论批判”（2013），“法理论为什么是重要的——法学的知识框架及法理学在其中的位置”（2014）。

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