Vol.9【法理文存】“法理学的性质”之张书友：何谓法理学？
何 谓 法 理 学 ？
法理学不是法哲学,其并非哲学的一个有关法律问题的分支,而是法学的"剩余学科",即任何部门法学皆无法囊括的法的一般原理,与一般法学说、法律理论、一般法理学是同义词。就其知识性质而言,法理学无法同时承担"入门"与"深化"这两项彼此排斥的使命,即使是"一分为二"的教学模式也是勉为其难的。
一
欲明了何谓法理学，不可将对法理学的理解局限于中国法学界自上世纪九十年代以来形成的名为“法理学”的法学学科及同名课程（其实还应包括自1981年以来称为“法学基础理论”者）。尽管法理学或法学基础理论学科的形成——准确地说，是从“国家与法的一般理论”中析出——乃是新时期中国法学复兴的标志性事件之一，但其迄今不到三十年的历史显然不足以展现法理学的整体特征。更何况虽云法学已与政治学分离，但至少在目前的法理学教科书中，我们仍不时看到具有浓厚意识形态色彩的宣教性内容——尽管上述内容早非法理学研究的重点，但却仍属任何法科学生皆必须接受的教化。是以若从中国当下的法理学学科乃至同名课程入手理解法理学为何物，虽不能说是缘木求鱼，但其所得结论终不可谓之肯挈。
同理，也不可将法理学等同于自二十世纪初以来汉语法学界在“法理学”名目下开展的研究及其所取得的成果。如我们所知，汉语中的“法理学”一词乃日人穗积陈重因惩于当时流行于日本的“法哲学”一词（对应德文中的Rechtsphilosophie）太具形而上学味道而专门创造。在中国法律近代化的过程中，法学理论作为法律制度的“搭售品”被一并移植到国内，故而中国学人对于“法理学”一词的理解及对该领域展开的研究受制于上游国家的规限——尤其是日本作为西方——由其是欧洲——法律学说输出中国的“中转站”与“集散地”，其对二十世纪上半叶中国法理学的塑造起了莫大的（积极或消极）作用。因此，后者的研究或许只是同时代西方法理学的一鳞半爪，若对法理学的理解由此入手，则“图观斧凿痕，不瞩治水航”自是在所难免。
甚至，我们对何谓法理学的认识也不能局限在1832年之后，尽管奥斯丁（John Austin）于是年出版的《法理学的范围》（Provinceof Jurisprudence Defined）一书被公认为现代法理学的滥觞之作。只缘奥斯丁的著作虽为此前实在法分析研究之集大成者（甚至仅当不考虑边沁的成就时方可成立上述命题），但法理学——jurisprudence、Jurisprudenz、juriprudentia——一词的使用却早已持续何止千年。那么，若奥斯丁的著作是法理学的典型，则此前被冠以法理学之名者何以不符其实？既然juris为法律（或权利），而prudence为智慧（或技艺），那么关于法律及权利的智慧与技艺若非我们所谈论的法理学，又当归入哪个学科，且其理由安在？换言之，以“法理学”为其名目的知识形态在奥斯丁之前与之后究竟有何区别，以至于我们不得不将《法理学的范围》作为一个“新”学科诞生的标志？而此问题绝非可以奥斯丁之姓名加以搪塞者。
▲John Austin，The Province of Jurisprudence Determined.
二
若上述三个既有的思路皆不足以回答何谓法理学，我们不妨换个角度：与法理学相似者（analog）同法理学又是何等关系，即法理学是否法哲学、法社会学以及被称为法律教义学（legal dogmatic）的同义或近义词？先看往往被与法理学混为一谈的法哲学。除了“法理学”流行于英美而“法哲学”兴盛于欧陆之外，至关重要之处在于：对于任何地道的法哲学家而言，法哲学都无疑是哲学而非法学的分支，换言之，法哲学乃是哲学家对法律的关照，是以哲学智慧对法律现象的思辨，是出哲学入法律，而非相反。尽管不少法哲学家的著作曾事无巨细地触及不少相当专门、具体的法律领域——康德（Immanuel Kant）的《法的形而上学原理》、黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel）的《法哲学》都包括现今属于部门法领域的话题，最后一本如此不厌其烦的《法哲学》则出自拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）之手——但其与法理学的基本预设（basic presupposition）却大相径庭：法哲学可以怀疑法律的存在，可以不承认现行法的效力，法学理学却断乎不得为此。
至于法社会学、法心理学、法经济学之属其实也与前者大同小异。即从另一与法学迥然有别的学科出发，运用其基本方法与立场来描述、解释法律问题。而这些学科之所以有别于法学，就在于其并不把法律是为规范之存在（normative existence），而是试图将法律还原（reduceto）为某种事实存在（factualexistence）。换言之，在法社会学家眼中，仅有人的行为而无所谓法律；在法心理学家眼中，仅有心理强制而无所谓法律权威；而在法经济学眼中，则仅有利害、损益、得失而绝无合法、非法可言。上述学科的共同特征在于，将自然科学（事实科学）所开创之方法运用于法律领域，结果法律虽有其名而并无其实，规范被还原为事实，法律被以其他现象加以解释。而法理学绝不能接受上述立场，否则非但法理学自身，就连法学整体存在的合法性也将因此而岌岌可危。
▲HansKelsen，美籍奥地利法学家，对于有关法社会学与法理学的彼此关系，尤其是二者在逻辑上的先后顺序，曾有公允之论。
国内通常所说的部门法学、应用法学在欧陆被称为法教义学（也有译作法释义学者）。而教义（dogmatic）与我们所熟知的教条主义/独断论（dogmatism）具有相同的词根。用康德的话说，后者便是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断”。而法教义学的确具有这一特征（虽然未必是贬义）：任何部门法学的研究皆以现行法律有效为前提，换言之，其不得置疑法律的效力，其任务在于解释而非批判法律——法律纵不合理，也需为其自圆其说。只要看看部门法教科书或法条释义，便可知此言非虚。法理学与所谓法教义学的确分享一部分共同立场，即确有法律可言。然二者的区别同样一目了然：法教义学专注于本国现行实在法的某个领域（部门），只窥一斑而不见全豹，因此，其对法律赋予了过多的特征，以至另其对法律的定义对于他国或本国历史上的法律可谓格格不入。以制定法为主要渊源的国家对法律的理解自与主要依赖判例法者大相径庭。换言之，法教义学因其具体而丧失了普遍性。而法理学则不然，其研究对象并非一时一地的个别法律现象，而是古往今来、五洲列国之法的“共相”，即一切法律现象的共同原理，其预设法律存在，却并不预设此法律具有本国一切现行法的所有特征。此即法理学所以有别于法教义学者。
三
综上，我们大致可对法理学作如下理解：作为一种法学知识体系的法理学，可视为一般法学说（Allgemeine Rechtslehre）、法律理论（Rechtstheorie/legaltheory）、一般法理学（generaljurisprudence）的同义词，就现今而言，其外延大致包括法律规范理论、法律认识论、法律诠释学、法律论题学、法律语义学、法律修辞学等次级学科——当然，法理学是开放而非封闭的，不同时代的法理学在范围上自然有所出入，但不论其疆域如何伸缩，却有一点始终如一：法理学研究的并非法律的内容（对于法律内容适当与否的评介乃是法哲学的任务，而具体描述其内容则是法教义学的要务），而是关注法律的形式与结构；尽管法理学包含若干门类或分支，但这些门类、支却与民法学、刑法学之属的法学学科的划分标准有别——不是依据法律自身内容的差异，而是出于研究方法或进路的区别。
其实，若将jurisprudence的广狭两义（法学与法理学）一并考虑的话，则不妨把法理学看作法学的“剩余学科”。换言之，今天的法学一级学科中的诸二级学科大多从昔日的法理学（那时作为法学的同义词）中逐渐移出，而现今的狭义法理学则是当日广义法学中迄今未能自立门户之内容的集合——当然，这只是在描述法理学与其他法学学科的关系，而“剩余学科”丝毫不意味着其内部杂乱无章与不成体系。非但法学如此，其他学科亦然：今日的政治学、伦理学乃至物理学在其同年时代无不栖居于哲学的母体之中，而今日的哲学也可谓是其他具体科学门类的“剩余科学”——就此而言，法理学可视为法学中具有哲学之抽象性者，却并非哲学中与法律有关者（此即法哲学）。上述过程毋宁是说明了人类思维能力的逐渐增强与知识谱系的日益丰富。那么，奥斯丁的《法理学的讲义》若考虑到其下卷，也是并不完全符合现今法理学之标准的，至于其后霍兰（George Holland）、萨尔蒙德（JohnSalmond）诸人的著作也大略如此。
然则作为法学“剩余学科”的法理学究竟剩下了那些内容？一言以蔽之，便是法律的共相（已见前述），即一切法律的一般原理。法理学不能给某时某地的法律问题提供答案，却能为描述任何法律现象提供普遍的工具；法理学的使命不在于回答某人的行为依某国现行法合法与否，而在于将该国现行法与他国法律乃至历史上的一切法律现象解释为同等法律。尽管法律的具体内容因时而异、因地制宜，但却总有些普遍适用的原理，诸如“上位法优于下位法”、“特别法优于一般法”之属，微此，便不成其为法律。而从五光十色、丰富复杂的具体法律现象中归纳出上述结论并指导对具体法律问题的认识，便是法理学的本分所在。
四
既然法理学学科如此，则其同名课程也应与之相适应，方堪称名副其实。然而，不论是上世纪八十年代的《法学基础理论》抑或九十年代至今的《法理学》，我国的法理学教科书却有并负担了两项彼此排斥的使命。法理学一方面是理论法学课程，另一方面却又是法学基础课程。换言之，作为阐释法律普遍原理的法理学同时充当了供法科学生入门之用的“阶梯”。两项使命一求其博大精深，一求其浅显易懂，至于如何集二者于一身，则实非作者所能知了。更有甚至，又于历史的误会，现今的法理学教科书就连完成二者之一也可谓勉为其难：众所周知，中国诸部门法由于历史的原因，具有浓厚的民法法系色彩，而我国现行的法理学教科书中除苏联维辛斯基法学的遗迹之外，却充斥了英美法理学的词汇。是以法理学与部门法（法教义学）堪称方枘圆凿、扞格不入，实不知以此为基础，将对法科学生日后的学习有何裨益；也难以想象从部门法中提炼出的问题如能内藉此等法理学加以解决。其实，只要翻阅别国甚至建国前法科学生的课程表，便可发现法理学并非必修，且往往于高年级方设置此课程。至于入门的基础课，对于民法法系的学生而言，其实民法总论这门课程已足堪胜任愉快了。而近年来将法理学课程一分为二而分别设置于高低年级的流行做法，就其效果而言恐怕远非令人满意。
▲《法理学(第2版)》，沈宗灵著，此为1994年高等教育出版社出版的《法理学》的修订版。第一版曾获得国家教育委员会第三届全国普通高等学校优秀教材一等奖，曾被誉为法理学领域具有里程碑意义的教材。
由此而生的另一个问题便是，法理学既然是对具体法律问题的高度抽象，则其必然有赖于对部门法（法教义学）的广泛涉猎与熟知。那么，广泛设立法理学教席甚至研究生教育是否妥当？目前，我国法理学教授的数目已超过其他国家的总和，举一校则敌一洲，举一系则抵一国，此绝非夸张之语。且别国法理学教授多为部门法教授所兼任，惟其不放弃原有研究领域，始能不断从中提炼出新的法理学问题，就此而言，部门法学（法教义学）不啻法理学的源头活水。而我国因专设且广设法理学教席，往往令治法理者脱离法律现实而陷入自身的冥想，往往对现实问题相当隔膜，不过是“空对空”的概念而已。既是闭门造车，要想出门合辙又谈何容易。可知此种学科体制对于中国法理学自身研究水平之进步恐非有益，更遑论指导法律实践了。
注：原文载《法学教育研究》2013年第2期，引注已略，感谢张书友老师授权推送。
ID：lawthinkers
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