Vol.10【法理文存】“法理学的性质”之马驰：法理学的界限
法 理 学 的 界 限
▲马驰，天津商业大学法学院副教授。
一如哲学家们一直对什么是哲学这一问题争论不休，在很多意义上深受哲学影响的法理学（jurisprudence）面临着与哲学家们类似的困境：法理学研究者们时常发现，他们必须在开展具体的研究之前，首先讨论什么是自己心目中理想样态的法理学，甚至对法理学深刻的界定本身就算得上某种杰出的法理学理论。在当代中国的法理学研究中，笔者对该学科内外界限的模糊甚至混乱感到困惑不解。一方面，就外部界限而言，与法学中其他子学科相比，法理学研究与非法理学研究之间的差异并不十分明确。在很多情况下，人们无法利用某种积极标准来确定法理学理论所必须具备的条件，以至于不得不通过某个消极标准，将所有只要无法为现有界限相对确定的法学研究（如部门法学或法律史学）所容纳的其他一切法学研究，都视为法理学理论；法理学从而沦为法学中“剩余学科”。另一方面，受到外部界限不明的影响，从法理学的内部或者说法理学的构成来看，即便对于那些在学科属性没有太大争议的法理学核心知识来说，其相互间的界限和逻辑关系也常常不够清楚。这主要表现在，法理学知识的系统化程度不高；区分法理学中不同知识的标准缺乏充分共识；区分法理学中不同知识的名称并不统一；不同法理学知识的价值和功用争议较大等等。
或许可以认为，法理学学科界限虽然有些模糊，但这种模糊并不会直接影响到法理学研究的开展，因为无论某种研究是否属于法理学，也不管它在学科中处于何种地位，理论的价值或正确性都不会因此而发生变化；更何况，当今整个学术研究中边缘学科的兴起和科际整合的蓬勃开展更是打破了学科内外的门户之见。对此，本文持不同意见。笔者认为，尽管人们不难从事实层面找到造成法理学学科此种局面的客观原因，例如可以说学术资源的分配机制导致新兴学科必须依附现有的学科才能继续成长，而法理学容易在法学中充当这种被依附的宿主；但是，法理学界限的清晰无论如何都要比模糊值得追求。这里可以区分两种情况：一种情况是，当下中国被称为法理学的诸多知识的确在性质上存在巨大的差异，致使不可能建构具有统一内涵的法理学学科；倘若如此，抛开造成此种局面的客观原因不论，对现有的所谓法理学知识进行在纯粹认知的意义上清理分类，使之名副其实，从而明确法理学的界限，显然是可欲的。另一种情况是，法理学人对某些元问题（meta-question）的不同立场导致了他们对什么是正确的或成功的法理学理论产生了分歧，进而使得了整个学科界限的模糊；倘若如此，法理学研究所遭遇的此种模糊便与哲学研究的境遇有些相似，例如，逻辑实证主义者宣布形而上学和伦理学并非哲学，看似是在为哲学划定界限，实际上更是在主张某种哲学认识论；同理，如果哲学家们用争论什么是哲学的方式来表达哲学命题是有价值的，法理学的研究者们以确定法理学界限的方式来凸显其各自的基本立场，自然也是有价值的。至于有关交叉学科和科际整合的疑问，笔者的看法是，一个学科更清晰的界限与学科间的交叉研究非但不矛盾，前者对后者反而有促进作用。原因在于，随着人类知识的不断增长，现代学术研究的分科乃至分科的不断细化当属主流趋势，如今人们对交叉研究的推崇并显然不是要主张学者应回到古代那种笼而统之的知识产生方式，而是要主张在不同学科间进行方法、成果等要素的充分沟通，防止一叶障目，以偏概全。而这样的沟通恰是以更为清晰的学科界限为前提的，如果学科内外的界限过于模糊，所谓的交叉研究要么虚构的，要么是盲目的。因此，划定学科的界限范围不是要反对不同学科间的交叉研究，而是要使得这种研究的开展更为自觉。
本文写作的目的是提供一种有关法理学界限的简单思路。之所以称之为思路而非理论，乃是因为任何对学科形式而非其具体内容的研究都是“有关研究的研究”，本文在如此短的篇幅内不可能将这个充满诸多细节的有关法理学理论的二阶理论构筑完毕；之所以使用“简单”这个形容词，乃是因为本文只利用“个别-一般”和“规范-描述”这两对区分标准，化繁就简，确认法理学的内外界限。
许多检讨法理学性质的研究习惯于从历史或词源入手，讨论法理学或与之相关的中外文词汇，确认这些词汇在时间系统中的流变，从而推得其应有的定位。此种研究自然博大精深，对人们认识法理学极富启发价值。然而，历史研究所不能替代的是，从逻辑意义上看，要求确定法理学学科的性质，必然涉及到的另一个基本问题是，对于所有的人类知识来说，我们依据什么样的标准断定其中的某些知识组成了此种学科，而另一些组成了另一种学科？这便涉及到了学科划分的标准问题。要知道，事物的类别绝非只是因事物的自然属性而作“本来如此”的划分，任何分类都是人为的，代表着人们对事物的特定看法，有时还会受制于特定划分标准背后的价值判断。将动物划分为无脊椎动物和有脊椎动物，不特是因为动物在身体构造上的显著差异，而是因为以脊椎非以皮肤划分更有利于人们加深对动物及其活动的认知。对于学科划分来说，理论和实践中最为常见的标准有两类，一为内容要素标准，一为形式要素标准。
▲《当代法哲学与法律理论导论》，、编，译。
所谓内容标准，即依据理论所涉及实质客体的不同，划分出不同的学科。简言之，研究的对象客体若相同或同属一类，便属同一学科，反之亦然；并在此基础上不断区分子类。例如，将所有理论按照研究自然现象还是社会现象分为自然科学与社会科学。以内容要素作为学科划分标准具有明显的好处：第一，这种划分通常简便易行，一目了然，便于操作。第二，以同一内容要素的研究意味着研究者要面对同样的物质载体，以此标准划分学科可以方便组织和管理学科内的研究和教学工作。第三，从实践的角度来说，特定的内容要素往往可以直接对应特定的社会生活领域，这些领域中的一些实践性和操作性较强的问题可以在与之对应的学科中寻找解决途径。因此，内容要素一向是学科划分中最重要的标准，获得中外广泛使用。例如，《中华人民共和国学科分类与代码国家标准》（GB/T 13745-92）明确规定，“根据学科研究对象的客观的、本质的属性和主要特征及其之间的相关联系，划分不同的从属关系和并列次序，组成一个有序的学科分类体系。”
第二类划分学科的标准是形式要素标准，即依据理论间不同的视角对各类知识或理论加以分类。所谓的视角就是研究者看待具体研究对象的方式，主要体现在立场、研究方法和问题设定等方面。其中，立场意指该类知识特定的理论预设或前提，通常是知识的研习者不必质疑或反思的部分，相反，他必须捍卫此类前提，否则其研究的价值和空间就不存在了；问题是该类知识所针对的疑问，这种疑问可能是基于认知的理论问题，也可能是基于现实需要的实践问题；方法则是知识的研习者所采取的步骤和渠道。在这些形式要素中，立场具有决定性的要素，正是立场的特点，决定了由此区分的整个学科的风格；一旦立场确定，可能提出的问题便是有限的，而针对这些问题所能够采取的研究方法也会被严格限制。因此，可以将立场视为统一诸多形式要素的标志式的要素，作为学科划分的标准。例如，社会学之所以构成一个学科而不同于其他学科，并不是因为它以社会现象为研究对象，而是因为它以特定的立场（社会现象是可描述的，并且不同社会现象之间存在可描述的因果关系），以及受此决定特定的问题（社会现象如何存在，以何种方式存在）和特定的方法（实证研究）。
形式要素虽然有些复杂，但却具有内容要素标准不可比肩的优点。
其一，形式要素标准有利于研究者自觉意识到特定学科的立场、基本问题和研究方法，有利于研究的开展。理论总是要因一定问题处于悬疑，才有存在和发展的必要，明确基本问题，便是对研究者努力方向的最大指引。而决定学科基本问题的立场和相关研究方法的确定更能够让研究者充分且自觉地意识到本学科研究的理论前提和可能采取的策略，有利于研究的深入进行。
其二，形式要素标准有利于学科未来的发展。伴随着社会的发展和科技手段的进步，人类可知可控的领域会不断增多，倘若仅以内容要素为划分标准，学科的总数便会不断增加。然而，人们知识的增加未必一定需要通过学科数量的增加来实现。通过形式要素标准划分学科，即便出现新的领域，也可能较为容易地建立新领域与旧学科的之间的联系，保证其持续发展。不仅如此，有研究表明，人类知识的跨越式增长往往是通过学科形式要素的变革而产生的，以形式要素作为标准，有利于研究者保持对这些要素的敏感性，积极促进形式要素的变革。
其三，形式要素标准可使得避免不同学科间不必要的交叉重合。由于同一个客观对象必然存在从多重视角加以研究的可能性，所以以内容要素作为学科划分标准常常导致学科间的重合。例如，如果以研究对象区分经济学和历史学，经济学关注经济现象，历史学关注已经发生的历史，那么出现在历史上的经济现象便成为两门学科共同的研究对象，从而导致了经济学与历史学的混同现象。与内容要素标准不同的是，基于形式要素的本义，如果学科间的界限是由其立场、问题和方法来确定的，那么相互之间的交叉现象便会大大降低，许多因内容要素标准而产生的学科重合只会被当作依据不同学科的视角对同一对象进行的研究而已。同样以经济学和历史学的交叉为例，可以想见，如果只是以历史为素材，探究总结其中的经济规律，则此种研究与经济学无异；反之，如果研究者采取考古、文献考据等历史学方法还原某历史时期的经济样态，则当属历史学研究，原有的交叉便不复存在了。当然，如前文所示，避免不同学科间不必要的交叉重合绝不反对交叉研究，学人完全可能基于形式要素的差异对同一研究对象开展更为自觉的交叉研究。
内容要素标准和形式要素标准的差异对于我们思考法学的性质，乃至法理学的定位颇有启发。在目前学界的语境中，人们习惯于笼统地以内容要素区分法学学科，将法律为研究对象的理论都称之为法学。由于以此内容要素为标准，法学实际上融合了对法律多重视角的研究，形成了庞大的学科体系。然而，倘若考虑法律研究中的形式要素，情况则要复杂得多。一种极端的观点可以认为，法学显然不足以通过设定法律这一内容客体而与其他学科区分开来。这是因为，政治学、经济学、社会学、历史学等常见的人文社会学科都可能甚至必然要将法律现象视为自己的研究对象，而如果说上述学科间能够以特定视角的形式要素加以区分（如同上文区分经济学和历史学那样）的话，那么目前中国语境中原本属于法学领域的如法社会学、法经济学、法律史其实更应该归属于社会学、经济学和历史学而非法学。如此一来，法学的独立性其实必须退到更为独特的立场上，这个立场似乎只可能是法教义学。法教义学（Rechtsdogmatik）虽本身是德国法学研究中的术语，但抛开其特定的社会历史因素不论，大体上与中国法学语境中的“部门法学”或相对理论法学的“应用法学”含义相同，按照通常的看法，所谓法教义学是指基于特定的实在法或法秩序，追求法律问题答案的学问。之所以称为教义学，乃是因为对于法教义学来说，存在实在法或法秩序的限制，研究者不能随意地跳跃至外在于法秩序的立场，对法秩序持彻底批评的态度。这些既定的实在法或法秩序，显然构成了研究者通常不能逾越的“教义”或“信条”；此种以认可实在法起码正当性的态度便是法教义学的立场。
上述利用形式要素标准来区分法学，使得法学被等同于法教义学的做法一定不能为中国法学界所认同。实际上，即便抛开中国法律研究的特殊情况，那种单纯用形式要素标准来区分学科的方法也不可能替代目前更为盛行的内容要素。一方面，这一标准约定俗成，已经被人们长时间所接受；另一方面，形式要素数量有限，且较难有革新，而人们生活所能够接触的内容要素却会随着社会的发展而不断增多，以至于坚守形式要素标准会导致一些学科在特定视角不变的情况下不断吸纳新的内容要素，难免变得过于臃肿庞大。本文的主张毋宁是这样一个温和的看法：可以首先不必考虑法学与其他学科间的形式要素差异，认定法学就是以法律现象为研究对象的学科，但法学学科内部区别各类子学科时，应当注重其中形式要素所发挥的重要作用，并以此来划定法理学外部与内部的界限。
为集中讨论，本文为划分法学内部知识类别提供两对简单的形式要素标准，一对为个别-一般标准，一对为规范-描述标准，由此区分出四类知识，力图基本涵盖目前已有的主流法学研究。首先，区别法理学与其他法学学科的形式要素是个别-一般标准；其次，在对法律进行个别视角的研究中，如果采取规范的研究方法，即为法教义学，如果是描述式的，则为法律史学；最后法理学是对法律现象以一般视角进行的研究，如果这种研究是规范式的，即为规范法理学，如果是描述式的，则为描述法理学。本文接下来将以这两对标准为线索，对法理学的内外界限进行进一步的思考。当然，无需更多强调的是，这里的划分必定是韦伯意义上的“理想类型”，法学研究中的特定理论尽管可以被大致归入某种类型，但大多数理论在绝对意义上都是综合杂糅的，既包含了此种类型的知识，又包含了彼种类型的知识。
个别 | 一般 | |
规范 | 法教义学 | 规范法理学 |
描述 | 法律史学 | 描述法理学 |
▲Scott J. Shapiro， Legality.
将法理学与非法理学间的差异界定为一般性视角与个别性视角的不同，来自于一个朴素观感：在法学的主要分支学科中，法理学研究一般意义上的法律（law），而其他非法理学关注某种或某项法律（the law/ a law），比如民法学研究民法，诉讼法学研究诉讼法。为突出法理学的特点，这里首先简要讨论法理学之外的法学学科。本文将法学中除法理学之外的学科分为两类，一类是法教义学，一类是法律史学。前文所示，法教义学将特定的法规范或法秩序视为通常不可否认的“教义”，这种教义构成其重要的立场。不仅如此，法教义学所要解决的问题在于，在特定的案件事实中，实在法所要求的法命题是什么，而这里法命题显然是规范性的而不是描述性的。因此，法教义学是法学中个别且规范的理论。这里值得注意的是法教义学的两种变态形式，即试图将法教义学转变为一般性理论或描述性理论的努力。之于前者，一些学者提出力图冲破具体法律制度间的藩篱，总结出一套能够在各类法律制度均可普遍适用的“教义学方法”（一般教义学？）。之于后者，曾有概念法学或法律形式主义论的学者试图证明，法律的适用过程是一个从公理式的前提出发，逻辑式推演出正确答案（判决）的过程。同为个别视角，与法教义学不同的研究是法律史学。典型的法律史研究主要是从历史的维度对过去存在的法律进行发现、描述和归纳，而不是去规定或要求法律应当是什么。不仅如此，与其他典型的历史研究相似的是，法律史研究应着眼于具体个别的法律历史现象，不会总是主张一般意义上的法律经过何种历史演变。与法教义学一样，法律史研究同样可能发生变态。一些法律史研究常常希望从众多法律制度历史演进的样本中总结归纳出所有法律的发展规律，例如梅因认定人类所有的法律制度都经历了一个“从身份到契约”的过程。而马克思主义更是断言，既然法律的演进已经展现出某种普遍规律（例如法律受制于其所在社会的经济生产方式），那么就可以通过这种规律推导出当下乃至将来的人们“应当”如何塑造法律。
▲近代许多科学家（如牛顿所著《自然哲学的数学原理》）均将自己对自然现象普遍规律的研究称为“哲学”，以此区别与单纯记录自然现象演变过程的“自然历史”。
法理学与非法理学间的区别在于一般性和个别性的差异。笔者认为，这一观点虽然正确，但却极为模糊，以至于很容易受到反对意见的攻击，因此需要加以澄清。
首先，法理学与非法理学就一般性和个别性的差异是视角的形式要素差异，而不是研究对象的差异。在某种不严格的意义上，我们说法理学的研究对象是“法律”，而非法理学的研究对象是“某种或某项法律”。但问题在于，人们可以很容易找到一项比如刑法典中的条文，将之视为刑法学的研究对象，法理学所研究的所谓“法律”又在哪里呢？此时我们陷入了类似传统哲学唯名论和实在论有关共相是否的确存在的争议中，是不是说，如果法理学以研究对象来区分，必然要假定存在类似柏拉图理念意义上的“法律”呢？情况并非如此。法理学无需以法律共相实在论为前提来区分其与非法理学的差异，尽管某种主张法律共相实在论的理论也一定属于法理学。这里的关键在于，一般性和个别性是看待法律的视角，而不是真的要将法律区分为个别的法律和一般的法律。对于法理学来说，它并非以抽象的法律为对象，而是要试图从个别的法律现象中总结归纳出所有法律均具备的共同特征或本质属性，而非法理学并不具备这样的研究志向。当然，如前所述，学科的形式要素与其立场息息相关，法理学的此种研究志向明确地表达自己的立场，即认为，尽管就具体的法律现象而言，古今中外的法律形态差异巨大，但这些纷繁的法律现象中必定包含着某些共同且不易移转的特质，唯有如此，才会用理论试图将之挖掘出来。非法理学不必然或无需采取此种立场，尽管它们同样需要实现认定，在特定时空中的某些或某一类法律存在共同的特征。
将法理学的立场做如此的限定，马上会招致的批评是，这样的法理学并不成立，因为法律现象间并不存在统一且共同的特质。一些具有经验主义倾向的学者将此种意见表达得淋漓尽致，这些学者注意到，不同社会和文化间的法律制度差异十分明显，断言法律中共同的特质无疑是虚妄的，甚至因为这种差异，在语言上用法律这个词汇来表示所有社会中的相关事物都是令人生疑的，遑论开展以特定的立场去探究所有这些现象间共同特质的一般性研究了。对于此种反对意见，本文的看法是，法律现象间无论是否存在共同的特质，均不影响以一般视角看待法律的法理学研究的成立。理由有三点。其一，法律现象间是否存在共同的特质，本是一个涉及所有法律现象的一般性而非个别性的疑问，因而该问题本身就是一个有价值的法理学问题，否则争论这个问题便是毫无意义的。这样看来，如果上述问题是有意义的，那么至少存在一种法理学研究，即针对法律现象间是否存在共同的特质这一问题的研究，即便认为“法律现象间不存在共同的特质”，也不可能取消上述法理学的成立，无非此种法理学的内容被极大地压缩了。这里的要点在于，如果不存在一般视角下对法律的研究，类似“法律现象间是否存在共同的特质”这样的问题就不可能被思考。其二，与第一理由相关联的是，“法律现象间不存在共同的特质”这一判断并非是不证自明的，它必须由法理学而非其他学科来提供。这不但是因为，在消极的意义上，“法律现象间不存在共同的特质”是一个涉及所有法律现象的一般论断，更是因为，这种判断实际上也已经在积极的意义上，隐含了某种法律是什么的一般性论断。这一论断的基本内容例如可能（并不必然）是，法律不是单纯的自然现象，它会受制于甚至取决于人们对法律现象的看法。在接受这一积极的一般论断的情况下，经验主义者们便可以轻松地解释说，正是因为不同社会和文化中的人们对法律的看法不同，造成了法律现象间的差异；从而才可能进一步主张 “法律现象间不存在共同的特质”的这一消极论断是成立的。悖谬的是，经验主义者们却依赖这样一个来自法理学的论断，来反对法理学的存在。综合上述两个理由，不难发现，法理学以一般性视角对法律开展研究，这种研究无论如何都难以被取消，毋宁是，许多具体研究的立场来自于法理学的贡献，没有法理学的贡献，许多法学研究的根基便无法牢靠。也正是在此意义上，我们能够将专门归纳研究法律现象中共同特质的知识视为法理学，区别于除此之外那些着眼于具体法律现象的知识，无论后者对前者所提供的立场持何种态度。
▲[美]塔玛纳哈，《一般法理学》郑海平译，中国政法大学出版社。
第三个理由略有些特殊，它涉及到法理学的内部界限：如果“法律现象间不存在共同的特质”是一个基于经验的事实判断，那么无论它是否成立，均不影响分析法理学的开展。分析性的知识并不反映事实，也不会被事实证立或证伪，却同样有其存在的空间和价值。对于几何学来说，类似“两点之间有且只有一条直线”之类所谓“公理”是其整个知识体系的基石，但这样的公理不可能被证立或证伪，因为在事实层面上，所谓的“点”、“直线”压根是不存在的，遑论它们间的关系。在法理学中，存在着许多分析性的知识，这些知识的价值不会因为其起点无法获得事实层面的证立就失去自身的重要价值，正是在此意义上，至少分析法理学的存在不会受到“法律现象间不存在共同的特质”论断的影响。当然，至于分析法理学的具体内容和定位，则是属于下文的内容。
规范性（prescription）和描述性（description）是近代以来人们区分知识不同性质的重要标准。抛开两者可能存在重要关联的重大哲学争论不谈，两者间的差异几乎一望即知。简要说来，规范性体现人对世界（包括他人）的要求、愿望或期待，体现世界对人的适应（fit）；而描述性则是人对世界的反映、呈现或表达，是人对世界适应。在法理学中，同样存在这两类处理法律现象的不同方式。规范法理学讨论法律“应当”是什么，而描述法理学则倾向于对法律进行描述或分析。
（一）规范法理学
规范法理学追求正确的法律命题，但由于其基于一般性视角的独特立场，规范法理学一定要求与法教义学加以区分。法教义学的工作是，在特定的法秩序中，正确的法律命题或正当的司法判决是什么。人们时常将法教义学的这一认识过程视为一个法律适用或法律解释的过程，即通过解释已有的法规范，确认特定案件中该规范的含义或要求是什么。这样一来，法律应当是什么的问题便被转化为，“根据现有的法律，法律应当是什么”，无论运用何种解释方法，法教义学受制于已有法规范的特点一览无余。
另外一种需要与规范法理学相区别的理论是某种基于特定法原则的立法理论。法律的研究者并不总是只关心法律适用的问题，它时常对现有法秩序提出立法建议。但是，并非任何能够提出立法建议的理论都属于规范法理学。有时候，立法建议同样来自于法教义学所总结的法原则。法教义学本身借由不断检讨其于实在法秩序中一再遭遇的法律思想和评价准则而发展出来，在这个过程中，它一旦着手分析实在法的主导原则，发现其背后的标准，就能与个别的规则和立法决策保持距离，因此也就有可能批评它们。实际上，法教义学文献中充斥着大量此类“体系内”的批判，通过对现有规则或判决的反思，提出立法的构想。但是，恰恰是由于此种反思依然是基于特定法秩序的体系内批判，因此它依然算不上一般性视角的规范法理学。
如此说来，规范法理学的一般性视角导致其不可能依附特定的法秩序，必须在更为普遍的意义上思考“法律应当是什么。”可以想见，在抛开特定法秩序的前提之下，回答法律应当是什么这一问题必然将与思考“什么是人正确的行动”或“什么是正确人类秩序”等问题发生关联，而这些问题却被伦理学（道德哲学）或政治哲学的研究者视为他们的核心问题。这里的疑问显然在于，规范法理学足以独立于伦理学和政治哲学吗？本文对此持否定态度，理由来自伦理学与政治哲学间的关联性。
政治哲学与伦理学同属实践哲学，从表面来看，两者的差异在于，后者关注个别主体行为的正当性，前者的研究目标主要是探究何为善的社会制度，是一大群人（人类社会）如何进行正确行动选择的问题。然而，此种表面上的差别是靠不住的——诸多伦理学-政治哲学的讨论已然表明，除非对政治现象进行不涉实质价值判断的描述性研究（政治科学？），否则一旦认为政治哲学必须决定何种人类秩序是正确的，它与伦理学间的界限便未必清晰。从伦理学的角度来看，早在《理想国》中，柏拉图将正义看作是人类最大的善和德性，是人类生活追求的伦理目标。通过苏格拉底与色拉叙马霍斯等人的论辩，柏拉图试图说明，其实正义根本无法从个别人的孤立行为当中寻找，而只能通过整个国家（城邦）的整体安排而产生。反过来，从政治哲学的角度考虑，对人类正义社会秩序的构建，也不可能离开对个体行为伦理属性的考量。“道德哲学为政治哲学设定了背景和边界，人们相互之间可以做和不可以做的事情为他们通过国家机构所能做的事情或为建立这样的机构所能做的事情设置了界限。”
▲ [美]诺齐克，《无政府、国家和乌托邦》，中国社会科学出版社。
伦理学与政治哲学间的此种关系表明，思考“应当如何行动”的实践哲学内部具有统一性。除非在某些极为罕见的情形下，否则个人行为必定与他人相关。这种普遍的涉他性导致连个人行为与社会秩序间的正当性问题无法相互割裂，遑论探讨法秩序的规范法理学。对于规范法理学来说，当代学者对法律应当是什么的建构式考虑几乎总是要与国家机关有意识的政治决断密不可分。立法机关决定何种行为是正确的，并以制定法的形式将之固定为公民的权利义务，这与其他国家机关用法律之外的方式对公民提出要求之间并无实质区别。在这一过程中，人们对于何为正义的社会秩序这一问题的政治哲学立场发挥了基础性的作用，而政治哲学立场的确立又离不开伦理学的考量。由此观之，所谓规范法理学实际上只是实践哲学在法律领域的反应而已。曾有学者将规范法理学称为“法哲学”，以此和“法律理论”相区别，姑且不论法哲学与法律理论所对应的不同学术传统，如果说这种看法实际上表明规范法理学属于实践哲学而与伦理学、政治哲学并列，法哲学的说法显然是实至名归。
当然，将规范法理学与伦理学、政治哲学并列为实践哲学的组成部门，可能导致规范法理学的外部界限又变得模糊起来，甚至一些法律实证主义者们一直都在质疑规范法理学还能否有资格作为法学或法理学的组成部分。其实，这仍然是人们究竟要以形式要素标准，还是内容要素标准划分学科这一基本争议的体现——虽说以法律为对象，但探究法律应该是什么的学问却可能不是法学。由于本文已经接受法学就是以法律现象为研究对象的学科，这里不再作讨论，只是希望上述论述能够明晰规范法理学中的形式要素。
（二）描述法理学
法律实证主义者们区分法律是什么和法律应当是什么，这种作为导致他们心目中合格的法理学几乎只剩下一种，这便是描述法理学。在与规范相区别的意义上，描述的含义似乎是不言而喻的。但实际上，一如哈特曾将自己的理论称之为“描述社会学”所引发的无穷误解那样，描述并不是一个精确的术语，尽管描述法理学与规范法理学差异明显，但前者其实包含了两类差别不算小的知识——，其一为经验法理学，其二为分析法理学。
1．经验法理学
应该说，经验法理学更配得上“描述”的称号，因为它的主要任务在于如实反映当下或已然发生的法律实践，进而从中总结归纳出法律的规律或特征，而不是对其进行“应当如何”的价值判断。考虑到法理学一般性的立场要求，并非所有涉及法律的经验研究都是经验法理学。一如前文所提示的那样，一些经验主义者们往往越是直接接触到丰富的经验材料，就越难以认定法律现象中存在超越时空的不变性质，以至于他们只得声称自己的理论只是在局部领域内有效。抛开这种看法是否能够成立不论（前文已表明该立场的前提必然需要某种法理学），如果此种经验主义并不打算主张某种有关法律的“全称命题”，它自然算不上是法理学。换言之，只有那种希望借助对个别法律现象的经验研究，总结归纳出法律所具有的一般属性、运行规律、基本特征等普遍要素的理论，才可以被视为经验法理学。
在方法论的意义上，经验法理学是实际上自然科学的经验调查方法在法律领域的运用。正因为如此，自然科学方法论的缺陷可能会影响到基于一般立场的经验法理学的成立。这个缺陷最早由大卫·休谟指出，并在逻辑实证主义者那里发扬光大：对个别事物的单纯描述由于不可能穷尽该种事物的所有个别，因此不可能由此归纳出针对此种事物的全称命题。如果从个别到一般的路径是断裂的，那么经验法理学显然不能指望通过对个别事物的描述而洞悉所谓法律的普遍要素。本文认为，此种怀疑不足以取消经验法理学的存在。理由有两条：第一，这种方法论上的缺陷无论是否的确存在，也并非经验法理学一家之事，而是所有经验性学科的通例，如果此种怀疑还没有强大到毁灭所有包括自然科学在内的经验性学科的程度，没必要让小小的经验法理学一家来独自扛起反驳的重担；倘若连自然科学都可以高枕无忧，经验法理学当然也无需杞人忧天。第二，此种方法论上的缺陷倘若果真成立，它所摧毁的不但是基于一般性立场的经验法理学，那种认为只主张局部有效的描述性法理学也可能同时被摧毁。原因在于，如果人们不能有效地言说“所有的法律都是如何如何”，就不能有效地言说“中国的法律都是如何如何”，因为后者虽然较之前者更为个别化，但仍然较“天津市的法律都是如何如何”更为一般化，如此等等，直到所有的描述性知识都变成对个别事物的琐碎陈述。无论如何，对一般性经验法理学方法论的质疑实际上是用一个更具争议的论据来攻击一个其实目前争议并不太大的常见方法，它还不足以妨碍我们认可一般性经验法理学的生存空间。
2.分析法理学
另一种区别于规范法理学的描述法理学是分析法理学。分析法理学与经验法理学一样，并不试图对法律应当如何进行价值判断，因而在此意义上属于描述法理学。但它与经验法理学又有着明显的不同：后者所处理的对象是作为社会经验存在的法律现象，并且通过经验调查的方法来获取对法律的认识；而前者者则更偏爱语言，试图对理解法律现象所必备的诸多概念术语进行分解乃至建构。那么，应当如何理解分析法理学的界限呢？
首先来说，分析法理学可以轻易地与基于个别性立场的法学研究划清界限。原因是，分析法理学开展语言分析，这里的语言并不是经验式的个别语言现象，而总是对个别经验存在的总结和概括。因此，除非经特别的强调，否则分析法理学总是一般性的。
确定分析法理学界限重点在于对分析的认识。在哲学中，“分析”（analysis）一词的含义通常有两种。一种是作为方法的分析，它一般是指将一个语词或概念分解成多个更为细小的部分，进而展现该概念的逻辑结构的过程，比如将“马”这个概念分析为一种四足的、长毛的、善奔跑的哺乳动物，以使得让一个没有见过马的人了解什么是马。分析的另一种含义是与综合相对立，表明某种特定命题的性质。在此意义上，所谓分析的命题是指主词本身包含着命题的结论，比如说“所有的哥哥都是男性”就是一个分析命题。应当说，分析法理学所理解的分析与上述两层含义均有关系，但均不完全相同。首先不可否认的是，分析法理学的确偏爱分析的方法，甚至可以只运用此种方法并取得成功，但此种方法本身具有普遍性，不足以将分析法理学与其他学科相区分。例如，某种涉及价值判断的规范法理学也可能非常熟练地运用分析的方法来实现自己的目标。
▲ [美]霍菲尔德《 基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社, 2009。
分析法理学与分析命题间的关系要更为复杂。不难认定，在分析法理学令人瞩目的成就中，充斥着大量分析命题。奥斯丁曾以“法律是命令”为基础，分析出大量有关法律性质的命题，而凯尔森则以“法律是规范”为前提，分析出一套逻辑严密的分析法理学理论。然而问题在于，分析法理学并不是诸如几何学那样的纯粹分析性学科。在几何学中，几乎没有人认为质疑诸如“两点之间有一条直线”这样的所谓公理是有价值的，几何学有意义的部分在于分析本身而非分析的前提。分析法理学中的情况往往毋宁相反，学者们虽然可以以某个前提分析出许多能够促进人们对法律性质认知的命题，但其批评者却可以绕开这些分析命题，直接攻击这类命令的前提。其结果是，分析法理学中的争论常常集中在对分析命题的前提而非分析过程上。而这里的困难之处在于，分析法理学所提供的分析命题虽然是分析性的，但其作为前提或基础的那些命题（例如法律是规范）却不是分析的。这些前提甚至连综合命题都算不上，因为它们根本不是对经验事物的描述和归纳，更像是有关“事物本质”的独断式形而上学。
主张分析法理学的核心是某种关于法律本质的形而上学，无论其与传统形而上学有多大差别，这种说法多少有些诡异,却对我们理解分析法理学的界限很有意义。既不同于研究法律应当是什么的规范法理学,也不同于从经验中总结归纳规律的经验法理学,分析法理学要决定什么样的性质或特征是法律现象所不可或缺的。很明显，这样的工作实际上是规范法理学和经验法理学得以开展的前提，因为原则上，只有知道什么是法律，才可能思考法律应当是什么的问题；只有知道什么是义务，才可以发现义务实际上在社会实践中发挥着何种功能；而规范法理学和经验法理学却不能有意识地思考什么是法律，什么是义务。也正因此，只有那些在分析法理学中充当分析命题前提的断言，才配得上是法学研究中的“元理论”。
借助一般性-个别性和规范性-描述性这两对标准，本文力图在牺牲大量细节的情况下，为法理学的内外勾勒出一个大致的界限。最后需要强调的是，确定法理学的界限绝不是要贬损所谓的“非法理学”，界限本身是中性的，并不能决定理论的高下优劣，法理学的理论未必一定要比非法理学更有价值。也正是在这个意义上，争夺法理学这个名称是毫无意义的，甚至笔者所界定的法理学早就做好被称为法律理论或法哲学的准备。因此，本文的目的并非是要通过跑马圈地似确定法理学的界限，为法理学清理门户；毋宁是，借助这条不算十分精致的界限，抛砖引玉，促进法理学内外的研究者对其研究工作性质的反思和认识。也唯有如此，法理学理论体系大厦的根基才更为牢靠，不同观点间的交锋才更有价值。
注：本文原载于《甘肃政法学院学报》2015年第6期，感谢马驰老师授权推送。
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