Vol.11.2【法理文存】“法理学的性质”之田夫：法理学“指导”型知识生产机制及其困难（下篇）
法理学“指导”型知识生产机制及困难
——从法理学教材出发
作者：田夫，中国社会科学院国际法研究所助理研究员
本文从知识生产机制的整体视角来看，中国法理学教材还没有走出苏式法理学的框架。苏式法理学教材的“指导”型知识生产机制认为法理学是部门法学的指导性学科，并由此决定了“指导”型知识生产机制的运行机制；运行机制包含正面向度和反面向度两个方面。然而，对上述理论的检讨表明，“指导”型知识生产机制在运行机制层面是无效的；进一步地，该机制在基本原理层面及其理论基础层面也是错误的，因而应当被抛弃。
三、“指导”型知识生产机制运作机制的反面向度：法律行为理论
上文通过梳理法律关系理论，展现了“指导”型知识生产机制运行机制的正面向度。实践证明，因循这一向度产生的“指导”型知识是无效的。那么，从部门法学有助于法理学的向度即反面向度出发生产“指导”型知识的效果又如何呢？法理学教材中的法律行为理论正好是考察这一向度的最佳范例。
与法律关系理论不同，法律行为理论是在1990年代才成为“指导”型知识的。但在教科书中，法律行为理论早已存在，这是怎样一回事呢？在1990年代以前，法律行为理论并未独立成章，法律行为只是法律事实的下位概念，而法律事实理论是作为法律关系理论的一部分而存在的。从上述关系似乎可以认为，作为法律关系理论的一部分而存在的法律行为理论也是“指导”型知识。实则不然，因为，在1990年代以前，法理学界关于法律行为这一概念本身并未形成统一的用法，而是存在很大的不同。这种差异不仅仅是表述形式上的差异，而是直接关涉到了法律行为这一概念的存在与否。如果连法律行为概念都不存在，法律行为理论怎么可能成为“指导”型知识呢？而从知识论的角度来看，正是1990年代以前法理学界关于法律行为概念用法的实质差异，构成了理解1990年代以后法律行为理论的必要背景。因此，对前者的梳理，也就成为理解后者的前提。
▲萨维尼曾在《当代罗马法体系》第3卷中，系统地阐述了通过“法律行为”理念。
（一）法律行为存在吗？——1990年代以前的法律事实理论
如果考虑到“法律事实”一节最初是作为法律关系一章的内容而出现的这一事实，从逻辑上便可以就该节内容作出与本文第二部分一致的沙俄时代考察。事实也印证了这一点，特鲁别茨科伊将法律事实定义为：“应该把法律事实理解为所有能够使法得到确立和终止的现实状况和事件。”马尔琴科对此评论道：“所谓‘法得到确立和终止’指的是‘法律关系得到确立和终止’。”而在法律事实的分类上，马尔琴科则指出：“在十月革命前的俄罗斯法学界，曾尝试过把事件比照行为，按照法律规范对它们的评价特点把事件划分为合法事件和违法事件。H.M.科尔库诺夫甚至因此而分出了法律事实的四个范畴：合法行为、合法事件、违法行为、违法事件。”
苏联法理学继承了沙俄法理学的法律事实理论， 据黄金荣考察考证，在苏联教科书中，在法律事实的分类这一问题上，主要存在两脉不同的表述。一脉将法律事实的分类表述为法律行为和法律事件，一脉将法律事实的分类表述为行为和事件。
法律事件/法律行为一脉以“杰尼索夫（1948）”为代表，据称，这本早在1948年就翻译过来的苏联法理学教材已经包含了法律事实一节。“法律将成立新的权利关系、变更或消灭旧的权利关系与之联系起来的事实，名曰法律事实。”法律事实又分为法律事件和法律行为——“有的事实并不依赖国家、国家机关、公务员或公民之意志而发生，称为法律事件”； “凡国家、国家机关、公务员、法人、有行为能力的公民底意志之结果的法律事实，名曰法律行为。”法律行为又分为合法的与违法的两个类型。可见，“这本书关于法律事实、法律行为的概念与我们现在的观念已经没有多大的差异。”
行为/事件一脉以“罗马什金等（1963）”为代表。后者的法律事实理论在从内容上与“杰尼索夫（1948）”保持一致的情况下，将法律事实的两大类别分别由法律事件和法律行为改为了事件和行为，行为则进一步划分为合法行为与违法行为。
“杰尼索夫（1948）”中存在法律行为概念，而“罗马什金等（1963）”中根本不存在法律行为概念。这里面究竟是怎样一回事呢？是苏联法理学家本身就存在这种差异，还是另有原因？“杰尼索夫（1948）”的确使用了法律行为概念，但该书在法律事实的分类图中，又将法律事实分为了事件与行为。这不免令人怀疑，在杰尼索夫的本意中，行为与法律行为真的存在本质性的差异吗？会不会只是语言使用的问题？遗憾的是，由于该书未附有相应俄语，制约了对该书的进一步考察。但对此后法理学教材的继续研究，将逐步揭开事情的真相。
“人大（1957）”涉及到了相关的俄语问题。尽管该书是中国教材，但“社会主义法权关系”一章由熟悉俄语的孙国华所撰。孙国华既未采纳法律行为概念，也未采纳行为概念，而是选择了法的行为这一概念。相应地，法律事实也变成了法的事实。法的事实包括法的事件和法的行为，法的行为又分为合法行为和违法行为。“合法行为中又可分为有取得一定权利承担一定义务的意思表示的行为，我们把它叫做法律作为，和没有这种意思表示，但行为的结果，依法自然产生一定权利义务的行为，我们把它叫做法律行动。”孙国华将合法行为分为法律作为和法律行动的作法，对于不熟悉俄语的中国人而言，如果不仔细辨析它们的含义，很容易产生将它们与法的行为相混淆的可能。孙国华意识到了这种可能，为此，他专门加注指出：“民法学中的法律作为，有个专门术语，俄文为сделка，所以сделка译为民事法律作为较妥，而有些书籍中сделка被译为法律行为，这就往往易于使人把它和法的行为（юридическия действия）相混，其实它只是法的行为中的合法行为之一。”也就是说，在孙国华的理解中，法的行为（юридическия действия）与法律作为（сделка）是严格有别的。
如果按照孙国华的上述观点，法律行为这一术语本可以不存在。然而，事实并非如此。一方面，将сделка译为法律作为的作法远远不能被民法学界所接受。将сделка译为法律行为一直是民法学界的通例。另一方面，孙国华的法的行为的概念也未被此后的中国法理学所接受，沿用“杰尼索夫（1948）”一脉的法律行为概念的作法所在多有。于是，这在逻辑上就造成了在俄语中有严格区别的сделка与юридическия действия在汉语中存在同一译法进而相互混淆的可能。后来的学术史表明，这种可能不但成为现实，而且激发了远胜于译法争议的概念之争。在1990年代激化的这场争论，直接确立了法律行为理论“指导”型知识的地位。
▲〔俄〕M.H.马尔琴科：《国家与法的理论》，徐晓晴译
（二）1990年代以后作为“指导”型知识的法律行为理论
根据黄金荣的考察，1980年代的中国法理学教科书中，采纳法律行为/法律事件一脉和行为/事件一脉的教材同时存在。而在1990年代以后，法律行为/法律事件一脉逐渐取得上风——在一些法理学教材中，“‘法律行为’不仅只是一个在‘节’中才提到的概念，而且它还被升格为一‘章’的标题。从这些教材关于法律行为的论述看，法律行为概念在法理学中之所以能够平步青云，在很大程度上要归功于1993年张文显教授所著之《法学基本范畴研究》的出版。”该书将法律行为列为了法学的基本范畴，原因如下：第一、“法律的调整对象是行为”；第二、“法律行为体系是动态的法律现实……因此，只有理解了构成法律事实的法律行为，才能对法律现象有一个全面而深刻的理解”；第三、“法律的效力和实效存在于法律行为之中，行为是检验法律规范效力和实效的主要标准，行为使法律中的各个要素（主体、客体、权利、义务、责任等）相互联系和转化”；第四、法学本身的性质要求人们必须研究行为，“法学实际上是一门行为科学”。不难看出，张文显在这里赋予了法律行为远超过引起法律关系的发生、变更和消灭的法律行为的意义，因而也就不难理解他将法律行为列为法学的基本范畴的原因。
与既往作法不一样的是，张文显对法律行为的考察逐渐摆脱苏式教科书的影响，他鲜明地将法律行为的词源追溯至了德语Rechtsgeschӓft，他通过对该词的语义分析认为：“法律行为的原初语义是合法的表意行为。”但他继续指出：“在苏联的法学理论体系中，‘法律行为’是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语，而不限于狭义的合法的表意行为。”毫无疑问，张文显接受了法律行为/法律事件一脉对法律行为的定义，但他又认为这一脉与德语Rechtsgeschӓft是有学术关联的，只是前者扩大了后者的含义而已。
但是，张文显将Rechtsgeschӓft与苏联法理学的法律行为勾连起来的做法，显然不能得到民法学者的认可。德国民法中的Rechtsgeschӓft，在俄语中的对应词是сделка，而非юридическия действия，而сделка的含义从未改变，即：“主体以意思表示为要素，为了达到一定法律后果的有目的、有意识的行为。”对于张文显的作法，不仅是民法学者不认可，就连法理学者也不认可。于是，我们在 “张文显（1999）”中，看到了舒国滢（该书法律行为一章作者）退一步的论证策略：“一般意义上的‘法律行为’应是各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为）与各类别法律行为（如合法行为、违法行为、犯罪行为等）的最上位法学概念（或法学范畴）。这个最上位概念的德文名词是Rechtsakt（英文juristic act或legal act），它所描述的，是包括Rechtsgeschӓft在内的一切具有法律意义的行为现象。”舒国滢的上述观点，奠定了法理学教材迄今为止法律行为理论的基本格局，同时也进一步宣告了法律行为理论的“指导”型知识性质——法律行为是一个法理学的一般概念。
▲《法理学》，张文显主编。
（三）法律行为理论的知识生产机制
从概念本身存在的不确定，到成为一般概念，法律行为理论的发展史表明，面对法律行为概念（民法学）的悠久传统，法律行为理论（法理学）在不断调适自己，直至确立自身“指导”型知识的地位。前文在论述“指导”型知识生产机制时也曾指出，部门法学也可能有助于法理学“指导”型知识的生产。然而，法律行为理论（法理学）面对法律行为概念（民法学）的这种调适，可以解释为一种部门法学对法理学的助益吗？
对1990年代以前的法律事实理论的梳理表明，юридическия действия原本存在多种汉译，法律行为并不是唯一的译法。吊诡的是，在сделка上承Rechtsgeschӓft一直被汉译为法律行为的民法学传统面前，юридическия действия的译法却最终也确定为法律行为。于是，便产生了法理学与民法学间法律行为概念的冲突。
解决这个问题的办法原本很简单，其实就是在юридическия действия与сделка间选择其一更改译法。麻烦在于，法理学与民法学谁也不愿意进行更改。在这种情况下，针对这么一个翻译问题，公允的办法应该是，考察法律行为概念在中文世界的使用史，进而看看能否得出合适的结论。而一旦诉诸历史，民法学显然占了上风。正如朱庆育所言：“我国在清末民初法律继受之始，即以法律行为对译Rechtsgeschӓft，并从此深植于法学著述立法之中，是否有必要改变传统，为了迎合受苏联译著影响的法理学将juristische Handlung称为‘法律行为’之要求，而强行改变既定译名？”
在面临着“行为”与“法律行为”两种选择的1980年代，法理学教材本来具备弃“法律行为”选“行为”的时机。然而，事实恰恰与此相反。难道这仅仅是由于不熟悉语言而导致的选择错误吗？不然。对此问题的检讨，从根本上涉及到作为“指导”型知识的法律行为理论的知识生产机制。
作为一种试图为部门法学提供指导的机制，“指导”型知识生产机制一经形成，就具有了一切机制皆具有的稳定性，这种稳定性进而会成为维持机制本身存在的重要力量。法律行为理论在1990年代成为“指导”型知识的事实，正是“指导”型知识生产机制稳定性的重要证明。前已指出，张文显之所以大力提高法律行为理论的地位，一个重要原因就是“为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理”。为此，他甘愿冒着遭致民法学者批评其修改Rechtsgeschӓft意义的风险，将法律行为概念从民法学上升到法理学之中。在意识到这一点颇难实现之后，舒国滢采取了退一步的论证策略——他将法律行为（法理学）的德文名词从Rechtsgeschӓft变为了Rechtsakt，并继续强调了法律行为概念的法理学性质。要注意的是，变化的不仅仅是名词。张文显是要将法律行为（法理学）建立在Rechtsgeschӓft这一学术传统之上，而舒国滢似乎多多少少有了仅仅在语词对应的意义上诉诸Rechtsakt的意思。即使后者后来在Rechtsakt之前又给法律行为（法理学）增加了一个德文词——Rechtshandlung，情况似乎也是如此。
但事实上，舒国滢将法律行为（法理学）的德文名词从Rechtsgeschӓft变为Rechtsakt的作法，已经表明法理学认可了Rechtsgeschӓft属于民法学这一主张。进一步地，从逻辑上可以推导出，为了保证概念的同一性，法律行为（法理学）必须更名，除非Rechtsgeschӓft不能译为法律行为。换句话说，身处汉语世界里的法律行为（法理学）的正当性不是建立在Rechtsakt或Rechtshandlung能译为法律行为这一点之上，而是建立在Rechtsgeschӓft不能译为法律行为这一点之上。遗憾的是，包括法理学者在内的绝大部分学者，都认可Rechtsgeschӓft应该翻译为法律行为这一点。
进一步地，如果Rechtsgeschӓft的法律行为这一译法不能被否定，法律行为（法理学）就必须更名。然而，事实却并非如此。这只能说明，法理学教材在“指导”型知识生产机制固有力量的支配之下，在理应让步的情况下拒绝作出任何让步。除此之外，找不到其他原因。进一步地，可以看出，法理学对“指导”型知识的生产不是以部门法学帮助法理学的方式实现的，而是以法理学理由不足地向部门法学争夺概念的方式实现的。这也与“指导”型知识生产机制的初衷相背离，因为“研究所（1954）” 在阐明部门法学在研究和论述本学科的基本问题中要以法理学所确定的原理、原则与概念为出发点这一点时所紧接着强调的一句话：“国家与法权理论不能仅以个别法权学科所研究的和为它所总括起来的材料为基础。”但事实上，法理学中“指导”型知识的生产，恰恰事与愿违。
四、“指导”型知识生产机制的理论基础及其批判
上文通过检讨法律关系理论和法律行为理论，分别考察了“指导”型知识生产机制运行机制的正面向度和反面向度。考察的结论是，作为旨在一种向部门法学提供指导的知识，“指导”型知识并不能有效地指导部门法学；法理学要么生产不能妥当地适用到部门法学之中的“指导”型知识（正面向度），要么通过向部门法学争夺概念的方式生产不正确的“指导”型知识（反面向度）。
然而，上文只是从运行机制层面论证了“指导”型知识生产机制的无效性，但这并不意味着该生产机制在基本原理层面就必然是无效的。从逻辑上讲，如果基本原理是正确的，那么，只要解决运行机制中的问题，“指导”型知识生产机制依然是可以成立的。而从研究对象问题入手，正是要从基本原理层面研究该机制。
“指导”型知识生产机制的基本原理可以归结为法理学与部门法学具有不同的研究对象这一点。那么，法理学与部门法学具有不同的研究对象这一判断是否成立呢？对此问题的分析，将引发出隐藏在基本原理之后的“指导”型知识生产机制的理论基础——法律体系理论。
“研究所（1954）”正是通过明确的引用（指向），表明了旨在划分部门法的法律体系理论是部门法学以相应的部门法为研究对象这一观点的理论基础，而这一观点不过是法理学与部门法学具有不同的研究对象的另一种表述。因此，对“指导”型知识生产机制基本原理正确性的考察，归结到了对法律体系理论正确性的考察之上。
（一）“指导”型知识生产机制的理论基础——法律体系理论
以调整对象和调整方法为划分标准的法律体系理论是苏式法理学批评公私法之分的产物，这源于列宁的著名论断：“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”苏联法学家据此认为公法与私法只是资产阶级对法的分类，不能作为国家与法权理论中法律体系理论的基础。既然如此，法律体系理论又将建立在什么样的理论基础之上呢？
苏联法学界先后就此展开了广泛的讨论，在1938年至1940年的第一次讨论后，主流意见认为：“法分为部门的基础是实体标准——受法调整的关系的特殊性或法律调整对象”。“研究所（1954）”全面体现了主流意见。
该书指出：“如果想按照法律规范的性质，按照规范本身的属性来分类，那末我们所得的是分成不同种类的规范，但不是法权体系，因为规范的分类若是由规范本身出发，可以按各种不同的根据来进行。”于是，他们引用了马克思的《<政治经济学批判>序言》——“法权关系……无论是从它自己本身，或是从所谓人类精神底共同发展上都不能得到了解的，相反，法权关系是根源于物质生活关系。”因此，“为了使法权规范的分类有科学和客观的根据起见，应当由法权所调整的和确认的社会关系出发。因此法权体系的建立，必须根据法权所调整的社会关系。必须根据一定种类的社会关系的联系和差别，把法权规范分成各类，并确定各类法权规范的界限。”很明显，这里建立法权体系的标准是法权所调整的社会关系。苏联法学家遂根据社会关系将法律体系划分为以下法律部门：国家法、行政法、财政法、民法、劳动法、土地法、集体农庄法、家庭法、刑法、审判法。
尽管此后法律体系理论还经历了从唯一标准（调整对象）说向主辅标准（以调整对象为主、调整方法为辅）说的演变和中国的发展，但“研究所（1954）”中的法律体系理论还是构成了迄今为止法理学教科书中法律关系理论的主体，而调整对象标准也构成了苏式法理学法律体系理论的质的标准。
（二）法律体系理论批判
然而，法律体系理论事实上是存在根本缺陷的。对这种缺陷的批评，可以从逻辑和历史两个维度展开。
从逻辑维度上讲，法律体系理论存在循环论证的根本错误。不妨再回到“研究所（1954）”，该书在指出建立法律体系的标准是法律所调整的社会关系后紧接着指出：“社会关系（经济的和其他的关系）既是法权调整的对象，就表现在法权关系中。社会关系和与它相适应的法权关系（也就是特种的社会关系），是各种各样的。因此，调整社会关系的法权，虽然根本上是统一的，但也按照与一定数量的法权规范及相应的法权关系有关的某类社会关系的特点而加以区别并分成各种部门。”注意，尽管法律关系也是社会关系，但是“特种的”社会关系，区别于作为其事实原型的社会关系（下文所言“社会关系”就指作为事实原型的社会关系）。然而，一旦社会关系与法律关系这一区分成立，新的问题又来了——既然已经明确建立法律体系的标准是社会关系，而这里又指出法律要“按照与一定数量的法权规范及相应的法权关系有关的某类社会关系的特点而加以区别并分成各种部门”；也就是说，社会关系这一建立法律体系的标准本身也是有一定标准的，后一种标准就是“与一定数量的法权规范及相应的法权关系有关”。于是，循环论证出现了：建立法律体系的标准本来是社会关系，而社会关系本身有赖于参考法律规范及相应的法律关系来鉴别，但法律关系又是由法律规范调整社会关系而形成。这一循环论证可以图示如下：
法律体系→社会关系→法律规范
相应的法律关系→法律规范社会关系
在上图中，建立法律体系的标准到底是社会关系还是法律关系这一问题是无解的——循环论证正是法律体系理论的逻辑谬误。因此，尽管教科书区分了社会关系与法律关系，但这种区分对认识建立法律体系的标准而言并无助益。之所以犯下这一逻辑谬误，从根本上而言，是法律体系理论在划分标准的问题上一方面保持马克思主义的社会学基调（法律关系根源于物质生活关系）、一方面又接受大陆法系法律关系理论的结果。若将两者相比较，前者体现了法的社会性，后者体现了法的自主性。作为一种外在面向的马克思主义社会理论，本不必进入法律体系这一内在面向的法律理论领域；但苏式法理学却坚持以法的社会性消解法的自主性，进而从根本上导致了法律体系理论循环论证的逻辑谬误。
同时，这种区分本来是要突出作为法律调整对象的社会关系，但法理学的这种努力其实并未受到部门法学的认可，后者还是将调整对象理解为法律关系。譬如民法调整对象，按照法理学的界定，这一定是社会关系，但民法学所言的作为民法调整对象的平等主体的财产关系和人身关系必然是法律关系。
从历史维度上讲，正如李林所言：“以苏联为代表的社会主义国家法律体系部门划分的实际意义，或许其政治价值大于其学术和实践价值，它存在的主要目的是为了解决法律体系姓‘资’姓‘社’的问题，其次才是按照法律科学和法学传统来建构一个国家的法律体系。因为只有用这种划分理论和方法，才能取代公法和私法这种以承认私有制为经济基础合法前提的划分标准，才能彰显出这种新型法律体系的公有制性质，及其比资本主义社会更先进的社会主义本质。由于不采用上述部门法的划分方法仍然可以建构一个国家的法律体系，而且千百年来世界上绝大多数国家都不采用这种方法，但并不影响其法律体系的形成、存在和发展。”换句话说，以调整对象为主要划分标准的法律体系理论对法律体系的划分实质上是无用的、不必要的。
既然法律体系理论在理论维度上是错误的，在历史维度上是无用和不必要的，也就否定了法律体系理论。既然法律体系理论已被否定，那么，部门法学以相应的部门法为研究对象这一观点也就没有了立足之地。若如此，法理学与部门法学具有不同的研究对象这一“指导”型知识生产机制的基本原理就难以成立了。而对“指导”型知识生产机制的从运作机制到基本原理乃至理论基础的批判，也逐步完成。
▲〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译
五、余论
在结束对“指导”型知识生产机制的批判之后，对本文而言，依然遗留下了一个至关重要的开放性问题：法理学与部门法学的关系应当何为？之所以说这个问题是开放性的，既是因为对它的回答已经超出本文的主题，又是因为对它的回答不必囿于传统意义上的社会主义法系。在与苏联、中国在法制传统上有着密切联系的德国，就存在着处理法学学科间关系的不同方案。譬如，考夫曼指出：“在科学理论中，人们将实义客体理解成科学所研究的具体对象之整体。相反，形式客体则指研究这个整体的特殊视角（因此，形式客体有时被称为‘研究客体’）。对每一种科学来说，形式客体是其独特之处，而实义客体则为多种科学共有。譬如，‘法’，是全部法学学科共同的实义客体，民法，国家法，行政法，刑法是在各自的形式客体上相异的。最近还可以看到，实义客体一直在不停地分裂成许多形式客体。” 考夫曼这段话正是论述了全部法学学科间的关系。它认为法学学科之间以研究客体相区别，这看似与苏式法理学部门法学以相应的部门法为研究对象这一观点相一致，实则不然。考夫曼所谓的研究客体，是指形式客体，而非实义客体。法学学科之间以研究客体相区别，但却共享实义客体。换句话说，实义客体对法学学科的区分而言并无意义。而在苏式法理学中，研究对象的意义恰是等同于考夫曼笔下的实义客体，而非研究客体。有意思的是，考夫曼区分研究客体而非实义客体的立场，客观上被相对而言未受苏式法理学法律体系理论实质影响的国际法（这里的国际法，是与国内法相区分而言的，包含国际公法、国际私法和国际经济法，即“三国”）所佐证。不妨以国际经济法为例介绍相应观点，国际经济法学者认为，国际经济法与国际公法存在着相当的交叉关系，与国际私法则存在着有限的交叉关系。有学者甚至进一步认为，针对相同的国际法问题，“三国”学者均能予以研究，“但侧重面可能相同，也可能不同。”显然，上述观点只是区分了“三国”的研究客体，而非实义客体。当然，考夫曼的观点是否完全适合于中国，还可以继续探讨，但至少它为我们提供了研究法学学科间关系的另一条思路，存在值得借鉴的可能与空间。
总而言之，在“指导”型知识生产机制无效性的背后，是重新界定法理学与部门法学关系的问题。可喜的是，法理学界已经注意到了此问题。当下需要继续做的，无疑是深化对该问题的研究。
注：本文原载于《北方法学》2014年第6期，推送已获得田夫博士授权。
ID：lawthinkers
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