Vol.13.2【法理文存】“法理学的性质”之雷磊：法理学的立场与方法（下篇）
法 理 学 的 立 场 与 方 法
关于
法理学的立场与方法取决于法理学本身的性质。法理学以法教义学为基础，是关于法的一般法学理论，有别于法哲学与法社会学这些外部视角的研究。法理学的研究立场既可以是描述性的，也可以是规范性的，但规范性是其根基。从参与者的视角出发，法理学需要综合运用描述、分析与评价的方法来回答实践问题。同时，中国法理学研究最迫切的需要在于树立学术传统。
三、法理学的方法：经验、分析与评价
（一）立场与方法
规范性是法理学的根基。这并非等于说，除了法律规范和评价性的方法外，规范性法理学无需运用其他材料和方法。其他材料，如经验性的材料（社会学统计数据）、哲学与伦理学上的重要论点、经济学原理等等。其他方法，除了事实描述、概念分析此类应有之义外，也包括以“法与XX”命名的诸多所谓交叉法学（interdisciplinary legal studies）所使用的方法。因此，规范性法理学与法哲学、法社会学最大的不同不在于它们所使用的材料和方法，而在于“如何”使用这些材料和方法，或者说使用这些材料和方法的目的何在。如果使用这些材料和方法的目的在于证成法律上的行动理由，从而提出解决实践问题的规范性建议，那么就属于法理学的范畴。而如果使用同一些材料和方法的目的在于获得对于法律问题的外部认知（说明和解释法律现象的成因或要素），或者在于提供变革或规训法律的哲学反思或社会学根据，那么就属于法哲学或法社会学的范畴。因此，立场与方法、目的与手段是两个层面的东西。法理学以法学（法律）作为主体性立场，却并不排斥使用任何材料与方法。就此而言，它的根基是固定的，而姿态则是开放的：只要这些材料和方法能够为“我”（法学）所“用”（解决法律实践问题），都可以成为法理学的知识来源。为了更清晰地展现这一点，有必要在此借助两位美国学者所绘制表格来说明法理学的知识论立场：
很显然，方格1是传统的法教义学，或形式主义法学的态度与方法。方格2与方格3都反映了法学与其他学科（包括但不限于哲学、社会学）交融后的结果，但两者的区别在于，表格2指的是在法律人的职业主义与法律的规范性向度下，运用传统法教义学之外的其他材料与方法来解答法律实践问题，而表格3则意味着完全以其他研究领域为视角来审视评判法律问题。后者的一个后果在于丢弃了对于各种立法、司法问题的实践面向的关心，使得这种研究成为其他学科的次级学科，从而不再是法学。方格4的态度基本不可能出现，因为既然要义其他领域的姿态来研究法律问题，就不可能在材料与方法上局限于传统法教义学的范围。我们认为，规范性法理学是方格1与方格2的融合，它既要运用传统教义学的材料与方法，也要运用其他学科的材料与方法，两者一起服务于实践性的目的。进而，方格1与方格2事实上无法被完全清楚区分开来，它们的边界往往是模糊的。这意味着现代法教义学的内涵已不再限于传统的狭隘资料与方法，而包容了更为多元化与新颖的要素。因此，法理学要在秉持内在态度的同时广泛吸纳其他学科的知识与方法。
（二）方法与问题意识
下面我们将法理学所可借助的材料问题放在一边，而单独来谈谈它所能运用的方法，既然本文的目的仅在于后一个方面。要说明的是，本文所说的“方法”（methode）并非具体的“技术”（skill），而更接近于“进路”（approach），指的是在比技术更为抽象的层次上按照其属性所进行的类型化处理。一般而言，规范性法理学所能借助的方法按其性质可以分为经验性的（empirical）、分析性的（analytical）与评价性（evaluative）的三种。
但无论是运用哪种或哪几种方法，首先要明确的是运用这些方法所要解决的问题是什么。如果没有明确的问题指向，那么无异于无的放矢、缘木求鱼。包括法理学在内的所有法学都是用来解决问题的，学习法理学的一个重要目的，在于熟悉法理学的核心问题有哪些。这样一些问题，可能来自于经验性的观察（所谓社会洞察力问题），尤其是对于一些在新的社会条件下出现的新问题；也可能来自于对于前人学说中所展现出来的问题线索的把握。作为缺乏社会经验的法学学生而言，后一方面的问题来源或许是更为主要的。因为在很多时候，许多看似新的问题事实上已经在思想史上得到了解决或初步解决。学习法理学的另一个或许更为重要的目的，则在于知晓前人们采用了什么样的方式来解决问题，在此基础上评判他们解决得如何，进而（如有可能地话）推进或改进相关的思考。什么是“法律问题”？当人们对法律制度或社会现实以及两者相互如何对应等方面的理解提供多于一个以上的答案时，就存在着某个“法律问题”。有争议才有问题，而为了消弭争议，就需要为特定的问题解决办法提供比别人更加有说服力的理由，提供这种理由的过程就被叫做“论证”（argument）。结论是什么并不那么重要，重要的是思想家们是如何来论证其结论的，或者说他们解决问题的思路是什么。问题意识与论证思路，或许是法律思想史向我们提供的最为宝贵的财富。在此必须牢记如下三个命题，它们并非来自于法理学但却适用于法理学。
第一，“哲学就是哲学史。”同样，法理学就是法律思想史。
第二，“哲学不是给予，它只能唤起……”同样，法律思想史不在于传授教条，而在于唤起你的思考。
第三，“一切历史都是当代史。”同样，法律思想史不是死的历史遗迹，而是现实问题之解决办法的历史试验场。
总之，法理学要培养自己的问题意识，并经受法律思想史的训练。
（三）三种方法
在明确了要解决什么问题的前提下，法理学可能会运用到经验的、分析的与评价的方法来解决问题。或者说，法理学是这三个向度的整合（integrity）。其中前两个向度构成了最后一个向度的基础。
经验性方法以对实在有效的法律及法学之实践的观察与描述为基础。“中国物权法第25条的内容是什么？”、“它在现实生活中的实施效果如何？”就是经验性陈述的典型例子。就法律而言，对实在法的认识是法教义学的任务，而法理学需要法教义学所发展出的知识作为其出发点与分析的对象，在这一意义上，经验性的方法与法教义学相关涉。此外，它也可以运用特定的法学视角来寻求有关实在有效的法律的更多信息。就法学而言，由于法学具有元理论的地位，有关法学的实际践行状况的认识无疑也具有法理学的性质。只要有关法学实践的陈述是在法教义学的语境（例如方法论命题）中作出的，法理学就是在法教义学的学科框架内践行的。
但经验性的方法亦有其不足。这主要在于两个方面：其一，经验性前提必须在规范性论证的框架内才能发挥其作用。从规范性的立场来看，运用经验性方法所获得的结果只具有初步的意义。知道“是什么”是为了在此基础上进一步解决“怎么办”的问题，例如了解某个规范的实际效果如何可能是为了提出某些立法建议或者为其在司法裁判中的不适用性辩护。法理学的任务在于解决实践法律问题，为了解决实践法律问题需要展开规范性论证，而在规范性论证的过程中必然要运用到各种论证资源，包括经验性方法所获得的结果。经验性的方法也只有在这种框架内才是有意义的。其二，经验性的认识本身不是“标准”，它要在规范性的框架内发挥作用，无法避免要被进行评价。例如，十万元算是“数额巨大”吗？22.22%是高再犯率吗？捅人十刀是否“情节恶劣”？诸如此类的问题依据经验性的数字或现象描述本身是无法得到解决的。另一个重要的例子是所谓的法的实效（legal efficacy）问题。一般认为，社会实效（社会学的效力概念）构成了法的效力的一个标准。当一个规范被遵守，而其不被遵守会受到制裁时，它就具有社会实效。但这里的一个关键点在于，遵守与制裁都可以不同的程度来实现，因此实效是个程度性的概念。有时事情是比较清楚的，例如我们可以说，一个规范在其80%的适用情形中都得以遵守、而在其95%被违反的情形中都得以制裁，这具有高实效程度；而一个规范只在其5%的适用情形中得以遵守、只在其3%被违反的情形中得以制裁，这具有低实效程度。但如果一个规范是在其85%的适用情形中都得以遵守、而只在其1%被违反的情形中得以制裁，另一个规范只在其20%的适用情形中得以遵守、但在其98%被违反的情形中都得以制裁，这两个规范的实效谁高谁低呢？显然只通过数字间的比较是无法得出结论的。答案有赖于遵守与制裁两者在实效概念框架中各自权重的确定。而这一点离开了评价性方法是无法做到的。
对此的一篇精彩分析可参见黄舒芃：
“数字会说话？——从大法官释字第584号谈事实认定在规范违宪审查中的地位”
分析性方法旨在于对法律及法学的基本概念进行逻辑与概念的分析。分析性方法往往是与语言工具联系在一起的。这很大程度上是因为语言哲学与分析哲学本身具有紧密的相互指涉性：分析哲学强调的是分析这种方法，而语言哲学强调的是语言这种分析的对象。分析哲学家认为，我们关于世界的认识是通过我们的语言表达出来的。因此，关于我们这些认识的讨论，可以归结为对语言的讨论，对于我们所表达的认识的理解可以归为对我们所说的句子的意义的理解。为了更明确这种方法的语言指向，我们可以把它称为语言分析。语言分析是一个上位概念，它主要包括两种形式：逻辑分析和概念分析。广义的逻辑分析是从逻辑上阐明概念和陈述以获得哲学理解，这种传统是由亚里士多德开创的古典逻辑。狭义的逻辑分析运用现代逻辑的成果从形式和结构方面分析人工语言和日常语言中的句子或命题的逻辑结构，也可称为形式逻辑。与此不同，概念分析一般运用日常语言哲学的方法。这种方法认为日常语言是最基本的，因而是不应改造的，抛弃或否定日常语言是脱离生活、脱离实际的抽象，因而主张分析日常语言，通过分析日常语言澄清思想的混乱和谬误。
《走进分析哲学》
王路著
法律与语言分析之间存在着紧密联系。有学者甚至旗帜鲜明地主张，法学就是语言学。法律作为一种特殊的社会现象为语言提供了特殊的分析对象，即规范。规范既合乎一定的逻辑结构，因而是逻辑分析的对象；同时也运用自然语言与日常概念来表述自己，因而也是概念分析的对象。前一方面造成了法律逻辑学（legal logic）的兴起，后一方面则造就了概念分析方法在现代西方法理学问题讨论中的主流地位。例如在关于法与道德间的联系这一核心问题的讨论中，无论是法律实证主义的学者如哈特，还是反实证主义的悍将如德沃金与富勒（Fuller），都或多少运用了概念分析的方法。反之，在中国，语言分析的方法尚未在整体上为学者们所有效掌握。过去我们惯于附随政治之尾骥，口号代替思考，大词满天飞；现在则有不少学者属于印象派治学，靠直觉、感悟来对待法律现象。此间一个很重要的因素在于缺失一种更够对法律进行细致分析的方法，虽自觉有屠龙之术却难免流为天马行空。套用一句流行的话说，细节决定成败。法理学（法学）长盛不衰的助力正在于这种条分缕析的绵延之功。因此中国的法理学研学者目前迫切需要强化的是逻辑学与分析哲学这两翼。
《法律逻辑》
[德]乌尔里希.克卢格著，雷磊译。
分析方法是重要的，这并不代表说法理学就完全是一门分析性的学科。因为在某种程度上，不可能存在对法律的“纯粹分析”，即脱离了经验与评价性要素的分析。经验性方法我们已然论述，最后我们再来谈谈评价性方法。对于法理学（法学）而言，评价性方法或许是一个最为重要、但也最为困难的方法。一方面，规范性法理学以法律规范作为研究的出发点，而要“理解”法律规范就必须发掘其中所包含的评价及该评价的作用范围。合乎逻辑虽然是法理学（法学）主张的必要条件，但却不是它的充分条件。比起“逻辑上必然”的推论，法理学（法学）更为关切的毋宁是一些可以理解而且有信服力的思想步骤，它涉及的主要是“价值导向的”思考方式。甚至有学者断言，“评价法学”才是法学之正统，才是“内在观点之法学”。前已述及，法理学（法学）所讨论的实践问题，总是“应然的问题”，即什么应做、什么不应做或什么允许去做、什么不允许去做的问题。法理学（法学）的判断主要不是真与假的判断，而是合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正的判断。法理学（法学）的陈述主要不是“描述性陈述”，而是“规定性陈述”或“规范性陈述”。因此，评价是法理学（法学）的日常作业，是绝对难以避免的。另一方面，相比于经验性与分析性方法，评价性方法也是最难以得到理性控制的。因为评价往往涉及评价作出者的价值判断，而价值判断具有主观性，主观性意味着相对性，相对性则在一定程度上意味着多元化，而多元化则意味着缺乏统一的标准。尼采（Nietzsche）面对这一状况发出了“上帝死了”的惊叹，而批判法学则对传统自由主义法学提出了“谁家之正义？”的质疑。面对这种情形，法律人就只得束手无策吗？显然不是。我们说过，规范性法理学的另一层含义是“证立”，证立意味着为行动提供理性化的评价理由。要使得评价性方法在理性化的轨道内运作，就至少需要从两个方面进行努力：一是要掌握好法学方法论，对此前文已有所涉及。法学方法论的主旨在于为司法裁判提供正当的个案裁判，而为了达成此一目标就需要一套操控评价的理性化手段。传统的法学方法论、论题学、修辞学、程序性法律论证理论等都为此提供了思路。二是要从涉及评价的其他学科，主要是规范性伦理学（normative ethics）的方法中汲取养料。从某种意义上甚至可以说，法理学是伦理学的组成部分。它们都要解决规范性证立这个核心问题，只不过前者是特定法秩序这一限制条件下的证立而已。因此，比起其他学科，法理学与伦理学有着更为紧密的亲缘关系。
法理学论证中往往需要综合运用经验的、分析的与评价的方法。以曾经在美国纽约州发生的那个著名的帕尔玛案为例。在经验性的层次上，要确认小帕尔玛有无杀害老帕尔玛的事实、纽约州继承法的相关规则是什么、以及在先例中是否存在着“任何人不得因其错误而获利”这条原则等问题。在分析性的层面上，涉及到的则是对法律的结构（原则是否是法律体系的组成部分）、法律原则的逻辑性质、适用方式等问题的争议。在评价性的层面上，则具体涉及到遗嘱自由原则（及其支持遗嘱自由的形式原则）与“任何人不得因其错误而获利”原则两者间在帕尔玛案中何者分量更重的判断。可以说，证立就意味同时运用这三种方法。但这种密切联系只是意义的一个方面。另一方面，三种方法在逻辑上也是相对独立的。这种区分的意义在法理学问题的论辩中尤其明显。法理学学习很重要的一个部分在于批评性论辩（critical discourse），而一个真正有效的批评性论辩至少是有两个要素构成的：一是有着共同的问题。如果双方之间讨论并非是同一个问题，或是只具有表面相似性的不同问题，就形成不了真正的论辩。二是在方法上必须要在同一个层面上说话。这就要求论辩者具有方法上的自觉。有许多时候我们会发现，当一方在努力澄清讨论的对象“是什么”的时候，另一方却试图说服对方“什么才是好的”，这就不是真正有效的论辩。有效的批判性论辩，固然可以同时涉及不同的方法层面，但必然是在各个方法层面上都能形成真正对抗的论辩。简言之，只有经验性论据vs.经验性论据、分析性论据vs.分析性论据、评价性论据vs.评价性论据，才可能形成真正的对抗。证立自己的观点、批评他人的观点，构成了完整对话的两个方面；而恰当地对上述三种方法进行“合”与“分”，正是保证有效对话的基本条件。因而，法理学要学会证立与批评，即学会有效地对话。
四、结语
行文至此，我相信自己已经大体上表达出了法理学之立场与方法的各个面向。最后只想狗尾续貂式，指明已然蕴含在文章之中、但尚未明确的一点想法。今日的中国法学界处于一种特殊的境遇之中，即，社会的剧烈变迁与转型造成了一种“时空叠合”的复杂学术市场格局：一方面，由现实问题意识所引发的自主理论思考正处于萌芽状态；另一方面，西方话语又构成了我们回避不了的参照系。就后一方面而言，尚有其内在的复杂性。学术的发展固然与社会的诸多条件有着关联，但亦有其内在的逻辑与理路。西方法理学（法学）今日所呈现之复杂理论论题与主张积淀在其两千年来孕育的问题线索与脉络之上。而我们的学者往往基于一种“立等可取”的拿来主义姿态，从这条线索与脉络上切割出一部分加以引入。前不见古人、后不知来者，不知某个理论要解决的问题的什么，它在整个学术传统中又处于一个怎么样的位置，故而沉迷于时髦话语与先锋学说，没有形成真正的学术鉴别力。所以我们看到的是，今日引入的是这种现代性理论，明日却又转向那种后现代理论，两种理论同台唱和却不自知。又或者，今日研究的是这个问题，明日研究的又是完全无关的另一个问题，信马由缰、浮光掠影。因此，对于法理学的研究而言，或许我们首先需要的是沉潜问道，深入到某种特定的学术传统之中去，夯实自己的学术根基，把根留住。当然，这并不是说我们就不需要了解别的传统，埋头于三千弱水之一瓢，坐拥一隅而作井蛙之见。特定学术传统必然要通过吸收别的传统的成分，或在与别的传统的对抗中发展自己。对于传统的亲近、鉴别与选择通常是法理学的元方法论。如何研究法理学？口径要宽而根基要深，见识要广但路数要纯，既要放宽理论眼界、更要深入树立学术传统，舍此无他。
注：本文曾以《如何学习法理学》为题发表于《研究生法学》2011年第4期，推送时略有删减，此为下篇。感谢雷磊老师授权。
ID：lawthinkers
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