Vol.14.2【法理文存】“法理学的性质”之陈景辉：法理论为什么是重要的？（下篇）
法理论为什么是重要的?
——法学的知识框架及法理学在其中的位置
经过刚才的讨论，法理学的实践怀疑论基本上可以被有效驳回，如果我们承认“理论内置于实践”，理论就会因此获得了引领实践的主导地位，所以“缺乏实践性”的怀疑论主张就是错误的。然而，必须注意，刚才的讨论不但无法帮助我们回应“知识冗余论”的批评，反而有可能进一步强化这种主张的批评力度。这是因为，它所引发的逻辑结果只是“理论是重要的”，而不必然是“‘法理学’这种特定的理论是重要的”。一旦我们未能就“知识冗余论”给出有效回应，那么就等于有可能最终只是证明了“部门法理论的确是重要的”，这是一个会让法理学者哭笑不得的结论。所以要想实现“法理学重要”的完整论证，我们还需要直接面对“知识冗余论”的挑战。
由前可知，“知识冗余论”的主要依据如下理由否认法理学的重要性：由于法理学与部门法学分享了共同的研究领域或者问题域，因此法理学的研究可以被部门法的讨论所替代。显然，要想回应这种批判，其中的关键就在于如何认识这个基本前提。正是在这个问题上的不同看法，将会导致两种同时有效的讨论方式：其一，在承认存在共享问题域的基础上，证明法理学这种理论化的工作，因为某些原因可以区别于部门法的讨论，而无法被后者取代；其二，可以在否认存在共享问题域的基础上，证明法理学存在自身独特的问题域，因此它在知识上并非冗余。我将在这篇文章中同时采纳上述两种回应方式。不过这种综合性的策略，会引发一个貌似严厉的批评：如何同时既承认存在共享问题域、又不承认存在共享问题域，这难道不是一个逻辑悖论吗？这个批评显然误解了我的看法，我的真实意思是说：法理学和部门法的确在某些问题上存在共享的现象，但还有其他一些问题是部门法或法理学所各自独自面对的。显然，这涉及到对整个法学知识之内在结构的基本认知问题。澄清这个问题，就是我在接下来两节所要做的主要工作。其中，在本节中，我将主要关注这样的问题（第一种讨论方式）：如果法理学与部门法学的确存在共享的问题域，那么它是什么？并且法理学为何具有无法被部门法取代的重要性？
（一）实在法理论与规范法理论
虽然法理学与部门法理论可能存在很多不同之处，但它们如果要被合理的叫做“法律的”理论，那么围绕着现行有效的“实在法”（positive law）或者“实在法体系”（positive legal system）而展开，可能是其中最重要的标志。在我看来，正是“围绕实在法（体系）而展开”这一点，使得法理学与部门法存在共享的问题域。 35 43218 35 15232 0 0 2633 0 0:00:16 0:00:05 0:00:11 2990正因为如此，所以部门法学家才会主张法理学的冗余论，因为不但部门法理论更加直面实在法（体系），而且其理论更加能够契合实在法（体系）的基本样态。就此而言，部门法理论在说明实在法（体系）之含义的问题上拥有了垄断性地位，所以法理学可能是冗余的。
《法理词汇》
劳伦斯·索伦著，王凌皞译
不过，我认为这个结论的得出过程太快了，以至于忽视了其中的多种可能性。其中最重要的是，对于实在法（体系）而言，同时存在着两种基本的理论形态：实在法理论（Positive Legal Theory）与规范法理论（Normative Legal Theory）。通常认为，它们之间的关键区别在于：实在法理论试图说明实在法（体系）是什么、为什么它是如此的形态、以及法律如何影响整个世界；而规范法理论则试图告诉我们，实在法（体系）应当什么样子的。如果用一句话来总结，实在法理论涉及的是事实问题，而规范法理论涉及的是价值问题。例如，关于合同法的实在法理论试图告诉我们，今天中国的合同法的具体内容是什么以及它为什么会成为这幅样子；而关于合同法的规范法理论则试图向我们揭示不同的内容，即什么样子的合同法才是好的或者最佳的。从这个角度讲，规范法理论、而不是实在法理论，必然会具备评价性的特点。所以，它必然会与道德理论紧密相关，因为后者涉及到“什么是好的（good）”这个问题；而且，它也会同政治理论联系紧密，因为后者关心的是“什么是公共善（publicgood）”的问题。然而，对于实在法理论而言，它并不关心道德理论或者政治理论，而只是去说明或者描述（description）实在法体系的具体内容和要求。
当然，实在法理论的内部也并非铁板一块，其中至少存在三种子类型，它们之间的区分来自于对实在法理论之任务的不同认知：其一，用以说明实在法是什么的理论，被叫做教义理论（Doctrinal Theory）。显然，教义理论关心的是实在法的基本教义或者实在法的基本内容问题，例如中国法中关于结婚的年龄要求是什么样的，这就是一个典型的教义理论问题。其二，用以说明现在的实在法体系为何会如此的理论，被叫做说明理论（Explanatory Theory）。显然，说明理论关注的是特定实在法体系或者实在法的某个部分（例如刑法中关于醉酒驾驶入刑的问题）得以形成的“原因”，因此各式各样的法律与社会科学的研究就可以被归入说明性理论的范畴，例如法社会学是从社会的角度“说明”实在法体系的成因、法律人类学是从人类学的角度“说明”实在法体系的成因，法律史学是从历史学的角度“说明”实在法体系的成因，等等。其三，用以说明实在法体系是如何影响世界的理论，被叫做效果理论（Effects Theory）。例如法经济学就被视为在讨论从功效主义的角度，去评估法律或者判决对于未来世界的影响是怎样的。
同样，规范法理论也可以被区分出两个子类型，它们之间的不同在于对道德原则与实在法体系之间关系的不同看法。其中的一种努力有两种形态：或者致力于寻找到能够为实在法体系之特定部分提供最佳道德辩护的实质原则，或者致力于寻找到将实在法统合为一个整体的实质道德原则，它们统称为辩护理论（Justificatory Theory）。换言之，辩护理论的工作主要是围绕着道德原则与实在法体系之间关系展开，它的目的就是由此出发为特定法体系或者特定法律规定提供道德上的辩护。其中另外的一种努力，虽然同样关注道德原则与实在法体系之间的关系，但是其理论取向正好与辩护理论相反，即它们并不致力于为实在法体系寻求道德辩护，而是试图从道德的角度先获得一个关于实在法的理想形象——“法律应当是什么”，然后再由此出发来批评实在法体系，这就是批判理论（CriticalTheory）。虽然同辩护理论一样，批判理论也同样关注道德原则与实在法体系，但是其目标并不是为实在法体系提供道德辩护，而是试图揭示出实在法体系在哪些方面没有贯彻该项道德原则。
可以从下面关于刑事诉讼法的简要讨论中，更好的发现辩护理论与批判理论之间的明显差别：刑事诉讼法显然同时关系到“打击犯罪”与“保护人权”这两种道德价值，但有的刑诉法学者会从现行实在法体系背后发现，只有“打击犯罪”这个道德原则才能将中国刑事诉讼法统合为一个整体，这种想法最终就体现为一种辩护理论；而有的学者会首先认为“保护人权”是最重要的价值，并且就此去批评现行法体系未能彻底贯彻这个基本价值，因而实在法体系是有问题的，这种想法就是一种批判理论。
（二）理想性的规范理论与非理想性的规范理论
对于部门法学者而言，他们的努力目标不应当仅限于实在法理论、尤其不应当仅限于教义法理论，而应当向规范法理论挺近。当然，这并不是说实在法理论是不重要的，一个并不了解现行民法体系之基本内容及其形成原因的学者，其实根本就不具备“民法学者”的身份，因此掌握实在法理论（尤其是教义理论）是一个部门法学者被如此称呼的入门条件。然而，仅就实在法的“体系性”（systemic）而言，部门法学者就必须去寻找能将实在法统合为一个整体的道德原则，并且进一步来说明在该道德原则的指引下，特定实在法的基本内容和要求究竟是什么样的。所以，我必须说，仅将自己的努力目标设定为实在法理论，这是一个“部门法学者”的标志；但是将这个目标设定为规范法理论，才是一个“好的”部门法学者的标志。不过，由于在这中间存在着明显的进阶关系，所以对于部门法学者而言，这个说法一方面强调了实在法理论具备重要的门槛性条件的地位，另一方面又强调了规范法理论对于部门法的理论拓展至关重要。
TheConcept of A Legal System
Joseph Raz
正是由于部门法学者所致力于从事的规范法理论，同时关注着实在法体系与道德原则的双重条件，因此我们通常可以将这种理论叫做非理想理论（Non-ideal Theory）。非理想理论与理想理论（Ideal Theory）是规范理论当中的重要子类型，它们之间的主要区别在于是否需要考虑该道德原则在现实当中被落实的可能性，或者现实性的那些（诸如实在法体系、政治环境、社会和文化背景之类的）条件是否会影响到道德原则的选择和落实。如果一个规范理论不考虑上述要素，而只关心道德原则何者是最佳的，那么这样的理论就是理想性的规范理论；反之，如果一个规范理论不只考虑道德原则何者为最佳的问题，还需要进一步考虑那些现实性条件对于这些道德原则的得出与落实会产生怎样的影响，那么这就是非理想性的规范理论。
理想理论与非理想理论均会面临某些指责。某些论者可能会认为，理想理论“太过理想化了”，以至于缺乏现实的可能性。罗尔斯以如下方式说明了理想性规范理论的重要性：他在说明自己为何选择正义的理想理论做为讨论起点时，认为这种做法的根据在于，理想理论是系统性掌握那些较为紧迫问题的唯一基础，对于该问题的深刻理解不可能通过其他方式来达到，因此一个关于正义的理想理论值得因为自身的缘故而被拥有，而不应当因为它不能到处使用就将其放弃。并且，非理想性理论通常是在理想理论被选择之后才进行的，只有到那时，才需要考虑现实性条件所带来的限制的问题。所以，理想理论不应当受到“罔顾现实”之类的责难，因为这原本只能用来针对非理想理论。同时，某些论者还可能批判非理想理论过于肯定现实以至于堕落为某种犬儒主义，这种指责误解了非理想理论的基本性质。就像刚才谈到的一样，非理想理论是以理想理论为条件，而不是先从现实性状况入手。后面这种做法的确会导致对于现实的认可和妥协，但如果将理想理论视为基本条件，那么刚才的指责就会无效，因为非理想理论此时仍会将特定道德原则的辩护当作自己的中心任务来对待，所以它还是一种“规范”理论；如果将现实性条件视为起点，那么这种理论就会展现出说明性理论的样态，即它主要致力于说明某种现实状况出现的基本原因。
John Rawls, A Theory of Justice
（三）冗余论的初步回答
有了这些讨论为前提，就可以说明为何部门法学者所主张的规范理论通常是一种非理想化的理论，因为他们的主要工作不仅仅只是明确何种道德原则最佳的问题，同时至少还要去关注实在法体系和实在法的规定这些现实化的要素。反向而言，如果他们的工作仅限于前一部分，那么他们就将丧失“部门法学者”的身份。这同时表明，一定还有一些学者会专注于理想化的理论，而无需考虑实在法体系等现实化化条件的限定。认识到这一点，法理学“知识冗余论”的批评，至少会得到部分回应。就实在法理论而言，法理学于此并无生存的机会和空间，这是一个由部门法理论所专享的领域。换言之，法理学与部门法学并未在实在法上出现研究领域共享的可能，所以也不会引发“知识冗余论”的批评。一旦某些法理学者认为应当将研究的中心转向实在法体系，那么其理论也就不再有资格被叫做法理学，而只是某种更加理论化的部门法学而已，因为部门法学已经在此形成了知识上的垄断地位。
当然，还会有法理学者以如下方式反对我的看法：他们通过主张“一般性”（generality）这个法理学知识的核心性质，将实在法理论做一般化处理，进而认为这样的一般性实在法理论还是法理学的组成部分。我认为这样的做法是必然失败的，原因在于：其一，教义法理论根本就无法一般化，因为特定国家的实在法体系的具体规定相当不同，或者虽然运用了相同的法律术语、但其含义却有可能存在明显差异。其二，虽然说明理论的确可以一般化，但是这样的做法因为过于一般而无实际意义。原因在于，这种一般化的操作通常都是将“特定国家的实在法体系”一般化为“实在法体系”，然后去寻找影响实在法体系的诸种原因，它可能是政治的、经济的、社会的、文化的以及你所想象的任何原因。然而，这种研究所要得出的结论，其实无需通过理论工作就已经事先被掌握，谁不知道法律体系会受到多种因素的影响呢？如果你说“我要得出的结论并不是如此一般性的结论，而是特定因素如何影响实在法体系”，那么你不通过考察特定国家的实在法，如何能进一步说明呢？如果你要考察特定国家的实在法，那么你的理论还具有一般性吗？简言之，实在法理论是法理学不应当涉足的部分，而应当保留给部门法理论所专享。
然而，一旦涉及到规范理论，情况就将变得更为复杂。首先我认为，这是“知识冗余论”发挥批评效用的领域，因为法理学与部门法学在此形成了交叉关系，这个交叉并不发生在“实在法体系”这个部门法学专享的部分，而在于“道德原则”这个决定该理论是否为规范理论的部分。就此而言，“知识冗余论”的批评具备合理的成立基础，它所要怀疑的是：既然部门法的规范理论已经设涉及道德原则，那么法理学还有什么理由同样针对这个问题呢？即使法理学有理由涉及这个领域，那么它不就与部门法学形成了重叠的关系吗？这当然是个严重的批评，但它却不具备一击致命的效果，因为理想理论与非理想理论的划分，已经为回应这个问题提供了基本的思路，即部门法学通常是一种非理想性的规范理论，而法理学则是一种理想性的规范理论。简言之，就规范理论而言，法留学与部门法学虽然重叠、但却各有侧重。
如果采用德沃金早期的“制度支持”（institutional support）这个术语，法理学的独特性将会很容易被证明：如果规范理论就是试图透过其在实在法体系的显现而寻找到特定的道德原则，并且将道德原则在实在法上的显现叫做制度支持的话，那么制度支持可能会扮演两种不同的角色：第一种可能是，理论家只认为制度支持具备认识（epistemic）功能或者识别（identity）功能——它只是指明特定道德原则的标志，此外别无其他的功能，此后理论家的工作主要是围绕着该道德原则而展开，那么这种理论就是理想性的规范理论；第二种可能是，理论家不仅将制度支持视为识别道德原则的手段，而且认为它在实在法上的显现决定了其自身的重要性，此后理论家的工作将同时围绕着制度支持与道德原则的双重要素而展开，那么这就是非理想性的规范理论。显然，前者就是作为理想性规范理论的法理学，而后者就是作为非理想性规范理论的（更为抽象的）部门法学。并且由于前面已经提到的原因，后者不但不能取代前者，而且还要将其作为自身的理论前提，所以尽管它们在规范领域内的确交叉在一起，但是其间的界限仍然相当明显。
难道你没有发现将法理学视为某种理想型的规范理论，其回应“冗余论”的力度仍有不足吗？难道你没有发现我在上一节中所使用的是“初步回应”这个语气较弱的词语吗？至少一个简单的直观印象就会对刚才的说法带来一定伤害：既然法理学与部门法学在规范理论上形成重叠，并且如果部门法学的存在具备毫无疑问的正当性，那么法理学知识的独特意义总是值得怀疑的，所以上述说法具备某种狡辩的嫌疑，这与我在文章开始所表达的论辩姿态可能有所矛盾。我当然会反对这种猜想，所以接下来的讨论会进一步进行某种捍卫。不过，必须要说明的是，最佳的论证方式可能不是在重叠之处强调独特性，而是为法理学找到独立的研究领域。这些就是我在本节中的任务，并且如果顺利的话，那么我们就有可能以彻底明确法理学的知识范围和它的重要性。
（一）两个有用的区分
1.个别法（理论）与一般法（理论）
除了强调理想理论与非理想理论的区别之外，法理学与部门法学所重叠的规范领域还存在一对更为重要的区分，并且这对区分将会导致法理学独特性的更强辩论效果，这对区分就是个别法（the law）与一般法（Law）。所谓的个别法，指的是某个特定的实在法体系或者该实在法体系中的特定法律规定，例如中国法上对于杀人会规定“死刑”的处罚，而在其它的国家中却可能只会以“无期徒刑”或者“终身监禁”来处罚，这就是“个别法”上的规定；所谓一般法，指的是脱离特定社会、文化背景的抽象的法，当然也就无法借助特定的文化和社会背景来加以说明的法律。
一般（法）与个别（法）的区分其实很容易把握，就拿“人”和“特定人”做个类比即可。如果理论家要给“人”下一个定义的话，通常的做法一定是在排除特定人种、性别、国别、民族等特殊性要素的基础上，抽象出人所“必然”拥有的那些属性，它可能是语言能力、直立行走这些较为具体的方面，也可能是理性（能力）这个较为抽象的方面。不过，无论最终到底是什么规定了“人”这个概念，那些特殊性的部分均应当被排除，因为它们的存在反而会影响到我们对于“人”这个概念的认识。相反，如果我们研究特定人——例如“中国人”，我们的思维习惯会不由自主地把那些独特性的部分挑选出来，比如“中国人比较没有权利意识”、 “中国人的家庭观念（可能）更强”、“中国人（可能）更尊师重道，而不信奉吾爱吾师、吾尤爱真理”，等等。当然，有关“中国人”的理论研究，的确不能违背关于“人”的那些必然要求，不过特殊性部分始终是关心的重点。
显然，除了上述区别以外，一般法和个别法之间还存在重要的关联：就像要想知道什么叫做中国人、首先得知道什么叫做人一样，要想掌握个别法，必须以掌握一般法为前提条件。然而，一般法和个别法之间的关联，并未取消二者之间的严格区别。所以，致力于讨论前者的一般法理论，并不关心特殊的实在法体系，而只是就其中可能涉及的一般性问题发表看法；相反，致力于讨论后者的个别法理论，不但要关注一般法理论，而且还要至少同样关心特殊的实在法体系。有了这些铺垫，我们就可以来说明，为何法理学与部门法学即使存在领域上的共同之处，但它们依然是各自独立的，这是因为：一方面，法理学就是一般法理论，而部门法学就是个别法理论；另一方面，法理学的独特重要性也将得到证明，因为作为个别法理论的部门法学，必须以作为一般法理论的法理学为先决的条件，而不是相反。所以，一旦将个别法与一般法的分类，附加进理想理论与非理想理论的区别之中，那么就会看到法理学与部门法学即使存在领域上的共享情形，但是它们之间仍然可以被严格区分开来，并且法理学作为部门法学的先决条件，其自身的重要性不言而喻。
2.一阶（first-order）与二阶（second-order）
现在让我拿一个死刑问题为例，来进一步推进讨论的深入。就一般法理论与个别法理论的区分而言，关于死刑的一般法理论关心这样的系列问题：死刑的存在有正当性吗？人的生命是个自然的结果，那么以死刑这种非自然的方式剥夺人的生命还具备合理性吗？报应一个极端严重的罪行，死刑是唯一值得选择的恰当手段吗（报应论能够辩护死刑吗）？等等诸如此类的问题。这些问题之所以是一般法理论的对象，是因为它们根本就不考虑中国的实在法体系与相应的法律实践。关于死刑的个别法理论关心这样的系列问题：在中国现行法体系之下，死刑有存在的正当性基础吗？中国人“欠债还钱、杀人偿命”的传统想法，能够为死刑的存在提供有效辩护吗？由于中国死刑的规定极为广泛，它们与相应的罪行之间形成了充足的报应关系了吗？等等诸如此类的问题。这些问题之所以是个别法理论的对象，是因为它们必须考虑中国的实在法体系与相应的法律实践。
那么，这两类问题是否穷了“死刑”领域涉及的所有问题？显然没有，还有一类可能更重要的问题潜藏在这背后：什么叫做死刑？它包括死刑缓期执行吗？将一个人关在监狱中直至其自然死去（终生监禁或无期徒刑），这和死刑有什么区别呢？对于重罪犯人以注射某种药物的方式使其脑死亡而成为植物人，这是否因符合“死刑”的要求，而应当被禁止呢？等等诸如此类。刚才提到的这类问题与前两类问题之间是何种关系呢？它们之间显然存在如下关联：如果说死刑的一般法理论和个别法理论均指向死刑的实践，那么刚才提到的这类问题并不指向死刑的实践，而是指向关于死刑的一般法理论和个别法理论，因为只有明确了“‘死刑’到底指什么”，才能澄清我们在一般法意义上和特殊法意义上，对于死刑存废问题的准确看法。因此，它们之间存在着指向于被指向的关系，所以我们可以借用伦理学上的用法，将它们分别称为一阶理论（first-order theory）与二阶理论（second-order theory）：如果说一阶理论是关于实践的，那么二阶理论因为是关于一阶理论的，所以它有时又被叫做“元（后设）理论”（meta-theory）。
The Moral Problem
Micheal Smith
一旦将第三节中的出的关于理论与实践之一般关系的主张重新带回讨论中，那么上述诸种复杂的问题将会这样的排列开来：首先，存在一个关于死刑的实践，并且这个实践一定是理论内置的，因为是“死刑”的理论使得我们认识到死刑与私人处死他人之间的区别、以及死刑与官方未经审判处死他人的行为之间的区别。换言之，是死刑的“理论”使得某种官方处死他人的行动叫做死刑，因此是（死刑的）理论赋予了（处死他人的）实践以（死刑的）意义。其次，一旦出现关于死刑存废的争议，那么我们就需要去考量这样的道德问题（规范理论）：即是否有（以及哪一个）道德原则能够为死刑提供了辩护？无论是根本不关心实在法体系的法理学（一般法理论）、还是此外还关注实在法体系的部门法学（个别法理论），它们都是围绕着死刑的实践展开的。最后，像“什么是死刑”这样的二阶问题，围绕着前面的道德问题而展开；并且，只有它才是“元问题”或者“后设问题”，因为如果不能明确死刑的含义，死刑的辩护和死刑的实践均是不可理解的。以上就是这些问题之间准确关系的完整说明。
（二）规范理论与分析理论（元理论）
然而，很容易就会发现，在刚才的完整说明中，我们其实已经相当详尽的讨论了理论与实践的关系以及规范理论这两个部分。对于二阶问题和二阶理论，我们只是刚刚开始接触、尚未详细展开，但是相应的问题已经开始逐渐呈现出来：法学中存在二阶理论吗？如果存在，那么它是部门法学的组成部分、还是法理学的内容呢？这样的讨论对于法理学的“知识冗余论”会带来怎样的效果呢？
其实理论家对这个问题早就有所涉及，Shapiro明确区分了规范法理学（Normative Jurisprudence）与分析法理学（Analytical Jurisprudence）。其中，规范法理论与文章过去的讨论基本上是一致的，所以在此不赘述。至于分析法理学，他说“（分析法理学）不关注道德问题，而是分析一般法或者法律实体的性质问题（the nature of law and legal entities）。它的研究对象包括法律体系、法律、规则、权利、权威、有效性、义务、解释、主权、法院、财产、犯罪、侵权和过失等等。分析法理学通过追问这样的分析性问题来确定这些特定研究对象的基本性质：是什么把法律体系和游戏、礼仪和宗教等区分开来？所有法律都是规则吗？法律权利是一种道德权利吗？法律推理是一种特殊的推理吗？法律中的因果关系与日常生活中的因果关系一样吗？财产权最好被理解成一系列权利吗？是什么把侵权和犯罪区分开来？等等。”
Scott Shapiro, Legality
在这段表述中，有两个要素至关重要，它们涉及到了规范法理学与分析法理学的主要区别，分别是“是否关注道德问题”以及“是否关注性质问题”。就前者而言，规范法理学显然是个道德论辩，而分析法理学并不是道德论辩，它无关特定道德原则是否能够成立以及它以何种方式影响实在法体系与相应法实践等问题。例如，在关于“是否存在服从法律的道德义务”问题上，理论家一般将其视为道德问题、而非涉及性质的分析问题，所以它显然是个规范法理学的问题。相应的，分析法理学是个性质上的、高度哲学化的讨论，不过它并不关心研究对象拥有的所有性质，只关心它们所拥有的、能够将其与相似对象区别开来的基本性质（fundamental nature）。因此，即使分析法理学也可能关注道德问题，但是其讨论并非如同规范法理论一样，关注“哪个实质道德准则更为重要”这样的道德论辩，而是会问“这样的道德论辩到底是什么意思”之类的分析性问题，所以它并不涉及对特定道德准则实质辩护，而只是用以使得这些道德辩护变得有意义。
从这个角度讲，如果说规范法理学基本上就是一个道德辩护，那么分析法理学基本上就是一个高度哲学化的抽象讨论。所以在我看来，分析法理学实际上就是“法哲学”（Philosophy of Law or LegalPhilosophy），或者是法学当中的“元理论”。然而，无论将它叫做分析法理学、还是叫做法哲学，其实无关紧要，重要的是我们应当明确它的基本研究范围。过去我们一般认为，法哲学讨论的核心是“（一般）法的性质”（the nature of Law）或者“（一般）法是什么”（what is Law）之类的“实质”问题；不过最近这些年来，“方法论”的问题（the problem of methodology）逐渐成为法哲学中一个独立的讨论领域，它所关心的主要是“法哲学的性质”（the nature of legal theory）问题。当然，在法哲学领域中，还是并存着一些相互对立的立场，主要是自然法理论与法实证主义的之间的对立。至于通常认为与这二者并列在一起的法社会学，由于前文所主张的那些原因，我认为它只是关于法的“说明理论”，它根本就不涉及法律或者法哲学的“性质”问题，因此被我排除在法哲学的范围。
（三）冗余论的最终回答
现在，我们已经找到整个论证的最后一块拼图，一幅关于法学知识体系的整体画卷就出现在我们眼前。这幅完整的画卷包括两个较为独立的层次，其中的第一层次所关心的核心问题是：特定实在法体系或者实在法规定到底在要求什么、禁止什么、许可什么以及创设什么。为了说明这个问题，存在两种并列的理论方式：理论家或者仅仅关心实在法体系或者实在法规定，这样的理论努力就被叫做实在法理论；理论家或者关心什么样的道德原则能够辩护实在法或者实在法存在哪些不符合该道德原则之处，这样的理论努力就被叫做规范法理论。显然，部门法学独占了实在法理论，这是法理学不应当涉足的地方。不过，由于部门法学不应当仅限于实在法理论，所以它们同时还得考虑规范法理论，所以其理论最终呈现为“关于实在法的非理想性的规范理论”这个复杂的样态，但是这个复杂的表述并未改变其理论主要是一种规范理论的性质。而法理学主要是在不涉及实在法体系的基础上，来讨论关于一般法的规范理论，所以它必然是一个理想性的规范理论。并且，由于一般法与个别法的严格区分，虽然部门法理论通常会与法理论形成研究领域的重叠，但是这并未使得法理学丧失独立存在的资格和意义。也正是在这里，法理学与部门法形成了重叠、但各有侧重的关系，所以部门法学者由此发出的“知识冗余论”的批评，虽然找对了领域，但是却忽视了法理学的独特之处：针对一般法、而不针对个别法，关心道德原则、而不关心实在法体系。所以，即使在这个的确重叠的领域中，法理学依然具备不可取代的重要性。
不过，除了刚才的领域以外，法理学还存在着一个独特的领域，这就是关于性质、而不关心道德原则的二阶问题领域。在这个领域中，法理学的任务并不是去证明特定道德原则是重要的，更不会去讨论特定道德原则与实在法体系之间的相互关系，它只是致力于一个哲学化的努力：我们关于道德问题的种种主张，到底是什么意思？它的目标，是让我们能够更好的明确我们所提出的主张的性质。就像在死刑的例子中一样，你反对死刑并且提出了足够有力的道德原则来支持你的主张，但是你基于那个道德原则赞同还是反对“死刑缓期两年执行”？这涉及到我们所说的死刑当中是否逻辑上包含着“死缓”的问题。以上这些讨论，看似只是无聊的语言游戏而已，但是考虑到以下这些进一步的追问：如果死缓逻辑上包含在死刑当中，那么你反对死刑就得连带反对死缓，但是死缓几乎都不被处死而最终只是终身监禁，那么你到底在反对什么呢？如果死缓逻辑上不包含在死刑当中，那么你反对死刑其实无需连带反对死缓，但是有些死缓最终会转化为执行死刑，那么你到底支持还是反对死刑呢？到此为止，你还敢轻率的断言说这只是语言游戏吗？显然，这些更为抽象的二阶理论，就是法理学另外的问题领域，并且在这个领域中，法理学拥有了垄断性的独占效果，部门法不但无法涉及其中，而且还必须由此来吸收养分。
如果用一句话来总结，法理学存在两个问题域：第一，与部门法学存在共享可能的部分，即关于一般法的规范理论；第二，法理学独占的领域，即关于道德问题或者规范法理论的二阶理论。法理学在前一领域，因为侧重道德原则、而不是实在法体系而重要，虽然此时与部门法形成重叠；法理学在后一领域，因为独占而重要，因为任何其他的部门法理论都无法在此领域给出系统性的回答。
到此为止，我们已经能够回应法理学的两种怀疑论主张：通常由法律实践者提出的“法理学无用”的怀疑论，因为以下两个原因而无效：其一，即使法理学可能的确是无用的，但是只要它在知识上有所贡献，那么它就是重要的，毕竟“有用”与“重要”是两个不同的问题；其二，更重要的是，法理学并不是没有实践效果的，由于理论内置于实践，所有的理论都是我们了解实践、赋予实践以意义、解决实践难题的先决条件，一旦离开了理论，实践将会变得漆黑一片。通常由部门法学者提出的“知识冗余”的怀疑论，不但忽视了法理学与部门法学重叠时，法理学所拥有的独特意义；更为严重的是，他们根本就没有注意到法理学还存在一个独特的“二阶理论”的领域，这是一个由法理学独占的领域。综合以上论述，我们就可以很稳妥的说：法理学具备着无法取代的重要性。
最后，文章还有一个额外的问题需要交代：我在文章开篇就说“法理学、法理论与法哲学是三个意思大致相同的语词”，之所以给出如此含混的表述，主要受限于讨论的程度。现在我可以用更加明确的方式来说明这三个语词的含义（起码是它们在文章论证线索之下的意义）：其一，所谓的“法哲学”是其中含义最窄的概念，它单独用来指向“二阶理论”这个较为哲学化的讨论领域；其二，法理学与法理论并无实质差别，它们均包括规范理论以及作为二阶理论的法哲学这两个部分。不过，由于以下原因，“法理学”（Jurisprudence）这个语词运用的越来
越少，“法理论”（Legal Theory）反而成为称呼我们自己学科的较为通行的名称，这也是文章如此命名的另一个重要原因：除了“法理学”以外， Jurisprudence的广义用法与最广泛意义上的“法律科学”（legal science）一词同义，它是法律知识或者“法学”的代名词，所有与法律相关的研究与由此获得的知识全部包含在内。此外，它还有特殊的用法，Jurisprudence还作为“法律”（Law）的比较夸张的同义词来使用，例如“医事法”（medical Jurisprudence）、“衡平法”（EquityJurisprudence）就属于此种情形。
注：本文原载于《法学》2014年第3期，感谢陈景辉老师授权，本文为下篇。
法思说
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